关于共有人的优先购买权问题的思考
齐汇 清华法学院
优先购买权，又称为“先买权”，是特定的民事主体依照法律规定享有的优先于他人购买某项特定财产的权利。学界对此问题的认识存在多种意见，因此仅在此略加分析，以表刍荛之见。
早在我国唐律中，对于先买权问题就已经做了具体的规定1。在国外民法上有关于此问题可溯源至古希腊、罗马时期。现代大陆国家民法体系中大都规定了先买权。我国法律对此也做了具体的规定2。在物权立法中，对优先购买权是否存续的问题存在反对说和肯定说两种观点。3从理论界和实务界的现状来开，赞成肯定说的人居多。优先购买权是一种附从性的权利，从本质上来讲仍然是债权，但其同时又具有某现物权的效力。优先购买权主要适用于按份共有。按份共有人有权处分其份额，即将其份额分出或转让。依据《民通》78条的规定，优先购买权的行使应符合下列条件：（1）共有人出售自己的财产份额；（2）其他购买人与他人的条件相同；（3）必须在规定的时间内行使优先购买权，若其他共有人在接到通知后3个月内不作出答复，就视其为对自己权利的抛弃。如果几个共有人都想购买这份份额，应由转让分额的共有人决定将其份额转让给哪一个共有人。
共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其应有份额，这是共有人行使其处分权的一种表现。被抛弃的份额的性质应属于无主财产，但由于其他共有人的权利及于共有物的全部，依先占原理，被抛弃的份额自应由其他共有人取得。
一个或几个共有人未经全体共有人或拥有半数以上份额的共有人同意，擅自处分共有物的，将构成对其他共有人的侵权行为。4对第三人来讲，该行为属于效力待定的行为。如果其他共有人事后追认了该行为，则该行为有效；反之，则无效。但如果转让的共有物是动产，第三人在取得该动产时时处于善意，可按善意取得的规定处理；5如果是不动产，则按公信原则处理。其他共有人可要求无权处分人承担侵权责任。6
此外，优先购买权的适用范围和行使中的具体问题还有待进一步研究和探讨。如建筑物区分所有中的优先购买权问题；如各种优先购买权竞合的问题；如共同共有人是否享有优先购买权等问题还存在学术上的争议。我们应该充分考虑中国的历史文化传统，借鉴世界各国的立法经验，结合目前我国的国情，在未来的《物权法》中对以上诸问题，加以合理的规定，为社会主义市场经济的良性、快速发展，为人民群众生活质量的提高，起到保障和促进的作用。
尾注：1、我国唐律中规定：房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人。这种制度的规定实为保护封建宗族的完整性与稳定性，以免自家土地房屋被其他宗族所占。
2、我国《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。
3、反对者从保护交易效率，实现交易主体平等参与交易活动的角度出发，否定此项权利存续的必要。
4、这里存在着这样一些问题：当要求处分其财产的共有人告知其他共有人时出现了瑕疵，则要求处分其财产的共有人应当承担侵权责任；如果要求处分其财产的共有人只将其处分财产的意思表示向部分共有人表示，并经过了3个月的期限，则视为被告知者自动放弃其优先购买权，当其他没有被告知的共有人不予追认时，要求处分其财产的共有人对没有被告知的共有人承担侵权损害赔偿责任；当要求处分其财产的共有人没有告知所有的共有人，就将自己的份额出卖给部分共有人时，其对于剩下的共有人不承担侵权损害赔偿责任。
5、第三人知道是某个共有人出售的是共有财产的份额，但并不知道共有人在出售该份额时没有尊重其他共有人的优先购买权，或者不知道其他共有人享有优先购买权，而共有人出售该财产时没有通知其他共有人，侵害了其先买权。在这种情况下不宜适用善意取得制度。第三人在交易过程中应负有了解转让人转让其共有财产份额时是否尊重了其他共有人优先购买权的注意义务。如果第三人根本不知道其出售的该财产是共有财产时，可以采用动产的善意取得、不动产的公示公信制度，从而维护交易安全。
6、如果第三人非善意，共有人对此行为又不予追认，则合同无效，应当由主张优先购买权的共有人，优先购买出让人的财产份额；如果第三人为善意，交易过程完整无瑕疵，则合同成立，无权处分人对于其他共有人承担侵权责任。侵害的对象是共有人的优先购买权，而这项权利虽然理论上及于每一个共有人，但在真正处理实际问题的时候，优先权的效力最终发生在谁的身上，往往是由出让人决定的（只有一个主张权利的共有人除外），因此在赔偿时如果只有一个共有人主张权利，就只对该权利人进行赔偿，如有多人请求，则由出让人在赔偿金一定的条件下，自主决定每个权利主张者所分得的份额。