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比较法视角下的检察权/卢均晓

时间:2024-06-21 13:51:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8955
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比较法视角下的检察权

卢均晓*

[内容摘要] 作为一个法律事实,我国检察机关定位于国家的法律监督机关,检察权定位于司法权,已得到宪法之确认;作为一个法学问题,检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文从比较法的角度,对三大法系检察制度进行分析,进而论证我国的检察权是独立于立法、司法、行政权的第四项权力——法律监督权。
[关 键 词] 检察权 检察机关 法律监督权

半个多世纪前,新中国的建立推翻了中华民国的五权分立和六法体系,效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系,人民检察院应运而生。作为一个法律事实,我国检察机关定位于国家的法律监督机关,检察权定位于司法权,已得到宪法之确认;作为一个法学问题,检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文拟从比较法的角度,论证我国的检察权就是法律监督权,且是最高权力之下的一项独立国家权力。
一、检察权性质之争
当前,学界主要有以下四种观点:
1、检察权是司法权,检察机关是司法机关。 该观点认为,检察机关参加诉讼活动,在办案中采取措施,做出决定,是对个案具体事实适用法律的活动,符合司法权的特征。此说为当前通说,并得到官方认可。
2、检察权是行政权,检察机关是行政机关。这一观点又可分为温和派和激进派。①温和派从宏观上看待检察权,他们认为检察官与检察机关都是上命下从,检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。 ②激进派从微观上看待检察权,他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加;主张取消检察机关,将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使,或者设立类似廉政公署的专门机构行使;将批捕权交由法院行使,建立庭前司法审查程序,由预审法官决定羁押逮捕;将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使;将法律监督权交由权力机关行使,以实现控辩双方的“平等武装”,构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。
3、检察权具有司法权与行政权的双重属性。认为检察机关的上下领导关系,突出体现了检察权的行政性,尤其是具有主动性的侦查行为,具有明显的行政性质。另一方面,检察官的公诉活动以适用法律为目的,同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性,在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步指出,我国检察权具有司法权与行政权的双重属性,但在法制上将检察权定位为司法权,检察机关定位为司法机关,检察官定位为司法官。
4、检察权既非司法权又非行政权,是独立的法律监督权,检察机关就是法律监督机关。 这实际上是由第三种观点引申出的另一种结论。我国的政治制度是人民代表大会制度,人民代表大会是国家的权力机关,行使国家立法权,并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关,其享有的权力统称为检察权或法律监督权,是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权,从而使检察权呈现司法权或行政权的某些特征。
笔者同意第四种观点。这一观点许多学者在宪政制度、权力制约、控制论等角度都有过精辟的论述,在此笔者试从比较法的角度,对该观点的科学性进行论证。
二、三大法系的检察制度之比较
当今世界主要有大陆法系、英美法系和社会主义法系三大法系。由于经济基础、政治制度和历史传统等原因,不同法系国家甚至同一法系国家在检察制度方面存在很大差异。正如我国台湾地区资深检察官朱朝亮先生讲的那样:“按检察官之定位,有定位为行政机关代理人者,如法国法制,有定位为行政机关辩护人者,如美国法制,有定位为公益代表人(或公益辩护人)者,如日本法制。”
1、大陆法系的检察制度。12世纪的法国,地方领主权力很大,国王的权力受到限制,为加强中央集权,维护国家法律的统一,国王便设立代理人,代理国王处理私人事务,并承担监督王国法律在领主土地上实施的职责。 14世纪,法国将原先的国王诉讼代理人改称为检察官,普遍设于各级法院,一方面以国家公诉人的身份对罪犯进行侦查和起诉,参与法院的审讯,另一方面代表国王对地方行政当局进行监督,成为国王在地方的耳目。 这被认为是检察官制度的起源。目前,大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关,但检察机关并非纯粹的公诉机关,在一定程度上承担法律监督和保证国家法律统一实施的职能。 法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能,另一方面还对司法救助制度的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督。 德国检察官在法庭审理阶段,充任国家公诉人,同时监督审判程序是否合法, 并且对判决的合法性负有监督职责。 葡萄牙检察机关还对常规法律的合宪性进行监督 。因此,大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障,被称作“站着的法官”和“法律守护人”,在法庭上检察官既是公诉人又是法律监督者,法、德、日等国检察官均可对法院的某些错误判决提出上诉(抗告)。
2、英美法系的检察制度。英美法系的检察制度主要起源于15世纪的英国。1461年,英王将担任王室法律顾问的国王律师改名为英国检察长,1515年,又设副检察长,逐步形成了英国的检察制度 。英国是典型的联邦制和判例法国家,法律被称为“大法官的脚”主要由法官遵循和创设,具有造法功能的法官在英美法系具有极高的社会地位,法官在司法上的至上权威是不能容忍更上位的监督者。 同时,英美国家各成员亦拥有自己的法律体系,寻求整个国家的法制统一既无可能亦无必要,因此法律监督理念在英美法系国家不可能产生。
3、社会主义法系的检察制度。社会主义法系的检察制度起源于苏联,其理论基础主要来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁检察制度的理论架构至少应包含以下三层含义:①社会主义国家的法制应当是统一的。“法制不能有卡卢加省的法制,喀山省的法制,而应当是全俄统一的法制,甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制。” ②检察机关的职权就是法律监督,具有专门性和程序性。“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触,所以检察长有义务仅仅从这一观点出发,对一切不合法律的决定提出异议,但检察长无权停止决定的执行。” ③检察权应当统一独立行使,不受地方干涉。“检察机关以法律监督为专职专责,不执行任何行政职能,受中央垂直领导,行使中央检察权。” “检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件:监视整个共和国对法制有真正一致的了解,不管任何地方的差别,不受任何地方的影响。”
(二)几点启示
由此我们至少可以得出以下四个结论:
1、大陆法系和社会主义法系国家检察机关天生具有法律监督的职能。中央集权和成文法国家一般要求国家法律在全国的统一正确实施,法官只能严格适用成文法,不能超越和创制法律,必须有一个机关承担起法律监督的责任,以维护国家法律的统一正确实施,因而大陆法系和社会主义法系的检察机关自产生之日起就具有公诉人与法律监督者的双重身份,享有近似于法官的身份、经济和特权保障。英美法系国家检察机关职责范围稍小,因而将其界定为“诉讼机关”似乎更为妥当;而大陆法系国家检察机关的指能更加广泛,将其界定为“法律监督机关”较为合适。
2、权力划分是影响检察机关准确定位的决定因素。大陆法系和英美法系将“三权分立”作为一种先验的前提,因而检察机关只能定位于行政或司法机关;而社会主义法系在权力划分上更为开阔,因而在最高权力之下,形成了立法、行政、司法、检察“四权分立”的格局。
3、社会主义法系检察机关的法律地位高于英美法系和大陆法系检察机关。①英美法系和大陆法系的检察机关定位于行政机关,大多隶属于司法行政机关,也有个别设置于法院中,与立法、司法机关不在同一层面。我国检察机关作为国家的法律监督机关,由国家权力机关产生并对其负责,同审判机关、行政机关平行设置,互不隶属。②英美法系和大陆法系检察机关基本职能是追诉刑事犯罪,即便具有一定监督职能,也只是对侦查、执行以及司法审判的具体活动进行监督。社会主义法系检察机关则是专门的法律监督机关,法律监督是其基本职能,且监督范围广泛,公诉只是法律监督的手段和组成部分。
4、刑事诉讼模式是检察机关定位的具体表现。由于大陆法系和社会主义法系检察机关具有双重身份,他们在不同程度上承担法律监督的职责,因而在诉讼模式上更倾向于职权主义,检察官要遵守客观中立的原则,要对判决的公正性进行监督,而不是单纯的指控被告人。英美法系的检察官被视为控方当事人,他们可以在庭前与辩方进行辩诉交易,对公诉权进行较大的裁量和处分,在庭上则只承担提出并证明犯罪事实的任务,这便是“当事人主义”或“等腰三角形”的诉讼模式。
三、中国特色检察制度的渊源及其启示
有学者认为,我国检察制度是根据人民民主专政的理论和列宁社会主义检察制度的思想,在继承新民主主义革命时期根据地和解放区的检察工作的优良传统,发扬中国古代政治法律制度特别是御史制度的精华,吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建设的经验的基础上,结合中国实际情况而建立的。 笔者认为,这一观点比较全面,但不无可资商榷与补充之处:
1、我国古代御史制度虽然与现代检察制度有一定相似之处,却无必然联系。古代御史承担检举犯罪、督察百官、审判犯罪和部分行政职权,与现代检察制度有一定相似之处,但御史制度的发展演变在清末被迫中止和断裂。清末新政,仿日本在各级审判厅附设检事局,将现代检察制度引入中国。但我国古代将御史监督权作为一项重要的国家权力;御史机关直接向最高统治者负责,不受地方干涉;御史享有较高地位、较大权力和特殊保护等做法,在当前仍颇有借鉴意义。
2、苏联的社会主义检察制度应当是我国检察制度最主要、最直接的渊源。新中国从开始建立检察制度的时候起,在宏观上把列宁关于法律监督的理论作为指导思想,在微观上结合了我国的实际。彭真同志指出:“列宁在十月革命后,曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁的这一指导思想。” 苏联解体后,我国成为社会主义法系的主要代表国家,我国的检察制度以其鲜明的社会主义特征,在世界各国检察制度中独树一帜。
3、90年代以来西风东渐,我国的检察制度受到国外特别是英美法系国家检察制度的一些影响。突出表现在诉讼模式的改革上:1979年《刑事诉讼法》为基础建构的刑事诉讼模式,具有典型的职权主义诉讼模式特征;1996年刑事诉讼法的修订,引进、吸收了诸多当事人主义刑事诉讼模式的内容,形成了“混合型”诉讼模式,在实践中有向当事人主义发展的趋势。 笔者认为,纯粹“当事人主义”和“等腰三角形”诉讼模式建立在英美法系国家法制基础上,与我国法律制度并不兼容。首先,我国是成文法国家,法官必须严格遵循法律而不能创设法律,因此法律监督成为必要和可能;其次,检察机关的法律监督是程序意义上的监督,与具有实体处分性的司法权没有冲突,尊重审判权不等于“司法至上”,有错不纠才是对司法权威最大的侵害;最后,我国检察机关是国家的法律监督机关,不是控方当事人,与法院一起承担惩治犯罪和维护公正的双重使命,与作为国家法律工作者的律师也不构成对立的两极。
正如笔者在前面提到的那样,研究我国的检察制度必须站在本土化的基点,借鉴国外的检察制度亦必须考虑与本土宪政结构和法律文化的兼容与整合。我国检察制度理应具有与时俱进的品格,但与时俱进不是盲目抄搬,检察改革必须在社会主义政治制度和人民检察制度的框架内进行。因此,坚持我国检察机关法律监督机关的科学定位,还检察权以独立法律监督权的本来面目,并不断予以加强和完善,是当前检察改革应然的基础和前提。视我国宪政体制于不顾,而奉西方“三权分立”为圭皋,必将使我国检察制度背离其设立的初衷,而使社会主义法律制度产生冲突,甚至淹没于西风东渐的狂潮。

* 卢均晓,男,1980年5月生,山东威海人,中共党员,法学学士,山东省烟台市人民检察院检察官,中国管理科学研究院学术委员会特约研究员。联系电话:0535-3011025,电子信箱:lujunxiao@sina.com。

参见倪培兴、王玉珏:《论我国宪政体制和司法体制中的检察权》,《中国检察》(第三卷)。
参见郝银钟:《检察权质疑》,《中国人民大学学报》,1999年第3期。
参见夏邦:《中国检察院体制应予取消》,《法学》1999年第7期。
参见龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期。
参见曹呈宏:《分权制衡中的检察权定位》,《人民检察》2002年第11期。
参见(台湾)朱朝亮:《司法官法草案总说明》,http://www.pra-tw.org/pra_4/pra_4_1_27_2.htm。
参见宋英辉、陈永生:《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》,《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见周其华:《中国检察学》,中国法制出版社1998年版,第71页
意大利检察机关属于国家司法机关;检察官属于司法官,被称为“检察机关的法官”。
参见王然冀:《当代中国检察学》,法律出版社1989年版,第70页。
参见王以真:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第336页。
参见中国检察考察团:《德国的检察制度》,《人民检察》1994年第11期。
参见宋英辉、陈永生:《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》,《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见宋英辉、陈永生:《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》,《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见《列宁全集》第43卷,人民出版社1987年版,第195—196页。

关于《中华人民共和国政府和捷克共和国政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》生效执行的公告

国家税务总局


关于《中华人民共和国政府和捷克共和国政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》生效执行的公告

国家税务总局公告2011年第31号


  《中华人民共和国政府和捷克共和国政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》已于2009年8月28日在北京正式签署,双方分别于2011年2月28日和2011年5月4日相互通知已完成使协定生效所必需的各自法律程序。根据该协定第二十七条的规定,协定自2011年5月4日起生效,并适用于2012年1月1日或以后取得的所得。
  特此公告。


  国家税务总局
  二○一一年五月十七日
  

  中华人民共和国政府和捷克共和国政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定



  中华人民共和国政府和捷克共和国政府,愿意缔结对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:
  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。
  第二条 税种范围
  一、本协定适用于由缔约国一方、其行政区或地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、本协定特别适用的现行税种是:
  (一)在中国:
  1.个人所得税;
  2.企业所得税;
  (以下简称“中国税收”);
  (二)在捷克共和国:
  1.个人所得税;
  2.法人所得税;
  (以下简称“捷克税收”)。
  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法发生的重要变动通知对方。
  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“中国”一语是指中华人民共和国。用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法及其国内法,以勘探和开发海床和底土以及上覆水域资源为目的,中华人民共和国拥有主权权利的领海以外的区域;
  (二)“捷克共和国”一语是指捷克共和国的领土,即按照捷克法律和根据国际法,捷克共和国对其行使主权权利的领土;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”,按照上下文,是指中国或者捷克共和国;
  (四)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (五)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (六)“企业”一语适用于任何营业活动;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指:
  1.任何具有缔约国一方国籍的个人;和
  2.任何按照缔约国一方现行法律成立的法人、合伙企业或团体;
  (九)“营业”一语包括从事专业服务和其他独立性质的活动;
  (十)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有实际管理机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十一)“主管当局”一语:
  1.在中国方面是指国家税务总局或其授权的代表;
  2.在捷克共和国方面是指财政部长或其授权的代表。
  二、缔约国一方在任何时候实施本协定时,对于未经本协定明确定义的任何用语,除上下文另有解释的以外,应当具有实施本协定时该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。缔约国一方适用的税法对有关术语的定义应优先于其他法律对同一术语的定义。
  第四条 居 民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、成立地、实际管理机构所在地,或者其他类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人,也包括该缔约国、其行政区或地方当局。但是,这一用语不包括仅由于来源于该缔约国的所得而在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为仅是其永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为仅是其有习惯性居处所在的国家的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有或者都没有习惯性居处,应认为仅是其国籍所属国家的居民;
  (四)如果发生双重国籍问题,或者其不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为仅是其实际管理机构所在缔约国一方的居民。
  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;以及
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续12个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业或企业通过雇员或雇佣的其他人员在缔约国另一方领土提供劳务,包括咨询劳务,但仅以该性质的活动在有关纳税年度开始或终了的任何12个月中连续或累计超过9个月的为限。
  四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为由另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集信息的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立地位代理人以外)在缔约国一方代表企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立地位代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。
  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其他自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其他形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得。
  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其他任何地方。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,而将利润归属于该常设机构。
  六、在上述各款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本协定其他各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其他各条的规定。
  第八条 海运和空运
  一、缔约国一方企业以船舶或飞机经营的国际运输所取得的利润应仅在该企业实际管理机构所在的缔约国一方征税。
  二、船运企业的实际管理机构设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为实际管理机构所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为实际管理机构所在国。
  三、第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。
  第九条 关联企业
  一、在下列任何一种情况下:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)相同的人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  两个企业之间商业或财务关系的构成条件不同于独立企业之间商业或财务关系的构成条件,并且由于这些条件的存在,导致其中一个企业没有取得其本应取得的利润,则可以将这部分利润计入该企业的所得,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润——在两个企业之间的关系是独立企业之间关系的情况下,这部分利润本应由该缔约国一方企业取得——包括在该缔约国一方企业的利润内征税时,缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整。在确定调整时,应对本协定其他规定予以注意。如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。
  三、第二款的规定不适用于欺诈、重大过失或故意违约的情况。
  第十条 股 息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果股息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款:
  (一)在受益所有人是公司(合伙企业除外),并直接拥有支付股息的公司至少25%资本的情况下,不应超过股息总额的5%;
  (二)在其他情况下,不应超过股息总额的10%。
  缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  本款不应影响对该公司支付股息前的利润征税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的其他权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其他所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业,据以支付股息的股份与该常设机构有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息或者未分配的利润征收任何税收,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在该缔约国另一方的常设机构有实际联系的除外。
  第十一条 利 息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果利息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过利息总额的7.5%。缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、行政区或地方当局及其中央银行或者任何政府机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、行政区或地方当局及其中央银行或者任何政府机构提供资金、担保或保险的,应在首先提及的缔约国一方免税。
  四、在第三款中,下列机构应被理解为政府机构:
  (一)在中国:
  1.中国国家开发银行;
  2.中国农业发展银行;
  3.中国进出口银行;
  4.中国出口信用保险公司;
  5.缔约国双方主管当局一致同意的任何其他机构。
  (二)在捷克共和国:
  1.捷克出口银行(CEB);
  2.出口担保和保险公司(EGAP);
  3.缔约国双方主管当局一致同意的任何其他机构。
  五、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  六、如果利息受益所有人作为缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业,据以支付该利息的债权与该常设机构有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条的规定。
  七、如果支付利息的人为缔约国一方居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构,支付该利息的债务与该常设机构有联系,并由其负担利息,上述利息应认为发生于该常设机构所在的缔约国。
  八、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。
  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果特许权使用费受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过特许权使用费总额的10%。缔约国双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用任何文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,任何专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序,或任何工业、商业、科学设备所支付的作为报酬的各种款项;或者为有关工业、商业、科学经验的信息所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人作为缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构,支付该特许权使用费的义务与该常设机构有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构所在的缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。
  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让财产取得的收益,该财产构成企业营业财产的一部分,并且由该企业从事国际运输的船舶或飞机组成,或者属于经营上述船舶、飞机的动产,应仅在该企业实际管理机构所在的缔约国征税。
  四、缔约国一方居民转让缔约国另一方居民公司股票或其他权益取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  五、转让第一款至第四款所述财产以外的其他财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。
  第十四条 受雇所得
  一、除适用第十五条、第十七条和第十八条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其他类似报酬除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关纳税年度开始或结束后的任何12个月中在缔约国另一方停留连续或累计不超过183天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构所负担。
  三、第二款第(二)项中“雇主”一语是指对工作成果享有权利并且承担与从事工作相关的责任与风险的人。
  四、虽有本条第一款和第二款规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,可以在该企业实际管理机构所在缔约国征税。
  第十五条 董 事 费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会或任何其他类似机构成员取得的董事费和其他类似款项,可以在该缔约国另一方征税。
  第十六条 艺术家和运动员
  一、虽有第七条和第十四条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、表演家或运动员从事个人活动取得的所得,未归属于表演家或运动员本人,而归属于其他人时,虽有第七条和第十四条的规定,该所得仍可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约一方国家征税。
  第十七条 退 休 金
  除适用第十八条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  第十八条 政府服务
  一、(一)缔约国一方、其行政区或地方当局对向其提供服务的个人支付的薪金、工资和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民;
  该项薪金、工资和其他类似报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)虽有第一款的规定,缔约国一方、其行政区或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金和其他类似报酬应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十四条、第十五条、第十六条和第十七条的规定,应适用于向缔约国一方、其行政区或地方当局举办的事业提供服务取得的薪金、工资、退休金和其他类似报酬。
  第十九条 学 生
  学生或企业学徒是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,对其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到的来源于该缔约国一方以外的款项,该缔约国一方应免予征税。
  第二十条 其他所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论发生在什么地方,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其他所得,如果所得收款人作为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,据以支付所得的权利或财产与该常设机构有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应适用第七条的规定。
  第二十一条 防止不正当适用协定
  一、虽有本协定其他条款的规定,本协定规定的利益不得给予本不应获得但意在获得协定利益的任何缔约国一方公司。
  二、本协定的规定应不妨碍缔约国一方运用其国内法的规定防止偷漏税,但以该缔约国一方对相关所得的征税与本协定不相冲突为限。
  三、缔约国一方主管当局在与缔约国另一方主管当局协商后,如果认为给予本协定利益将构成对本协定的滥用,可以拒绝将该协定的利益给予任何人或任何交易。
  第二十二条 消除双重征税
  一、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从捷克共和国取得的所得,按照本协定规定在捷克共和国对该项所得缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)从捷克共和国取得的所得是捷克共和国居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于20%的,该项抵免应考虑支付该股息公司就其所得缴纳的捷克共和国税收。
  二、对于捷克共和国居民,消除双重征税如下:
  (一)捷克共和国对其居民征税时,应将根据本协定规定也可以在中国征税的所得项目计入对其征税的税基,但允许其从该税基计算的税额中扣除在中国所缴纳的税额。然而,其扣除额不能超过这些所得(按本协定的规定,该所得可以在中国征税)在扣除前计算的捷克税收数额。
  (二)根据本协定的规定,当捷克共和国居民取得的所得在捷克共和国免予征税时,捷克共和国在计算该居民其余所得的应纳税额时,可以将该免税所得考虑在内。
  第二十三条 非歧视待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关要求,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,特别是在有关居民身份相同的情况下,负担或可能负担的税收或者有关要求不同或比其更重。虽有第一条的规定,本规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构的税收负担,不应高于缔约国另一方对从事同样活动的本国企业征收的税收。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭责任给予缔约国一方居民的任何税收上的个人补贴、优惠和减免也必须给予缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条第一款、第十一条第八款或第十二条第六款的规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其他款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关要求,不应与该缔约国一方其他同类企业的负担或可能负担的税收或者有关要求不同或比其更重。
  五、虽有第二条规定,本条规定适用所有税种。
  第二十四条 相互协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的救济办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十三条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成上述各款的协议,可以相互直接联系。
  五、虽有《服务贸易总协定》第二十二条(磋商)第三款的规定,缔约国双方同意,只有在缔约国双方一致同意的前提下,缔约国双方关于一项措施是否属于本协定范围内的任何争端,才可以按该款规定提交服务贸易委员会解决。任何对本款解释的疑问将根据本条第三款解决,如不能在此程序中达成协议,将按照缔约国双方一致同意的任何其他程序处理。
  第二十五条 信息交换
  一、缔约国双方主管当局应交换可以预见的与执行本协定的规定相关的信息,或与执行缔约国双方、行政区或其地方当局征收的各种税收的国内法律相关的信息,以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限。信息交换不受第一条和第二条的限制。
  二、缔约国一方根据第一款收到的任何信息,都应和根据该国国内法所获得的信息一样作密件处理,仅应告知与第一款所指税种有关的评估、征收、执行、起诉或上诉裁决有关的人员或当局(包括法院和行政部门)及其监督部门。上述人员或当局应仅为上述目的使用该信息,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中披露有关信息。
  三、第一款和第二款的规定在任何情况下不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国一方或缔约国另一方的法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国一方或缔约国另一方的法律或正常行政渠道不能得到的信息;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业或专业秘密或贸易过程的信息或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的信息。
  四、如果缔约国一方根据本条请求信息,缔约国另一方应使用其信息收集手段取得所请求的信息,即使缔约国另一方可能并不因其税务目的需要该信息。前句所确定的义务受第三款的限制,但是这些限制在任何情况下不应理解为允许缔约国一方仅因该信息没有国内利益而拒绝提供。
  五、本条第三款的规定在任何情况下不应理解为允许缔约国一方仅因信息由银行、其他金融机构、名义代表人、代理人或受托人所持有,或因信息与人的所有权益有关,而拒绝提供。
  第二十六条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。
  第二十七条 生 效
  一、缔约国双方将通过外交途径相互书面通知已完成协定生效所必需的各自国内法律程序。本协定将自后一份通知发出之日起生效,并且本协定的规定适用于:
  (一)对于源泉扣缴的税收,本协定生效后次日历年度一月一日或以后支付或抵免的所得;
  (二)对于其他所得税收,本协定生效后次日历年度一月一日或以后开始的任何纳税年度的所得。
  二、一九八七年六月十一日在布拉格签订的《中华人民共和国政府和捷克斯洛伐克社会主义共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》的规定,自本协定生效之日起,应在处理中国和捷克共和国关系时终止有效。
  第二十八条 终 止
  本协定应长期有效,直到缔约国一方终止该协定。缔约国任何一方可以自本协定生效之日起满五年后任何日历年度终了前至少提前六个月,通过外交途径通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定终止适用于:
  (一)对于源泉扣缴的税收,终止通知发出后次日历年度一月一日或以后支付或取得的所得;
  (二)对于其他所得税收,终止通知发出后次日历年度一月一日或以后开始的任何纳税年度的所得。
  下列代表,经各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。  
  本协定于二○○九年八月二十八日在北京签订,一式两份,每份都用中文、捷克文和英文写成,三种文本同等作准。如对文本的解释发生任何分歧,以英文本为准。  



中华人民共和国政府代表 捷克共和国政府代表
国家税务总局局长 捷克驻华大使
肖 捷 维捷斯拉夫•格雷普尔



民政部关于印发《城市社会福利事业单位管理工作试行办法》的通知

民政部


民政部关于印发《城市社会福利事业单位管理工作试行办法》的通知

1982年4月14日,民政部

现将《城市社会福利事业单位管理工作试行办法》印发给你们,望结合当地实际情况研究施行。
根据中共中央、国务院有关整顿的精神和我部关于一九八二年几项主要工作的安排,各地民政部门在整顿社会福利工厂的同时,要抓好城市社会福利事业单位的整顿工作。在整顿中可参照这个《试行办法》,努力做好以下主要工作:
一、建设一个好的领导班子。要把拥护三中全会以来党的路线、方针、政策,热爱社会福利事业,懂业务、会管理的德才兼备、年富力强的干部充实到领导班子中来,切实克服领导班子软弱痪散、领导不力以及不团结等现象。决不允许那些跟随林彪、江青一伙“造反”起家的人、帮派思想严重的人和打砸抢分子,以及近几年来在政治上严重破坏党的生活准则和经济上严重违法乱纪的人进入领导班子。现在还占居领导岗位的,要坚决撤下来。要把领导班子建设成为一个坚持四项基本原则,坚决执行党中央路线、方针、政策、善于贯彻民主集中制原则,密切联系群众,一心办好社会福利事业的团结战斗集体。
二、建设一支又红又专的职工队伍。要加强对工作人员的思想政治教育和业务培训,提高他们的思想政治觉悟和业务水平,使他们热爱本职工作,全心全意地为收养对象服务。
三、建立以岗位责任制为中心的各项规章制度。要明确每个工作人员的岗位、任务和要求,做到人人有专职,事事有人管,切实改善服务态度,提高服务质量。要提倡文明管理,深入、持久地开展“五讲四美”活动,表扬和奖励先进,建立良好的工作秩序,安排好收养对象的生活,使社会福利事业单位面貌有较大的改观。
四、厉行节约,勤俭办事业,要遵照中央的指示精神,做好精简工作,提高管理水平,严格财务制度,严防贪污浪费,努力节约经费开支,减少行政管理费用的开支。要组织力量进行财务检查,发现问题,及时处理,坚决打击那些在经济领域中严重违法犯罪的分子。
安置农场的整顿,可参照上述精神进行。
各地对城市社会福利事业单位整顿的情况以及施行《试行办法》中的情况和问题,望及时报告我部。

附:城市社会福利事业单位管理工作试行办法
第一条 民政部门在城市(包括城镇,下同)举办的社会福利院、儿童福利院、精神病院,统称社会福利事业单位,是国家福利事业的一个组成部分。
第二条 社会福利事业单位收养的人员是:城市中无家可归、无依无靠、无生活来源的孤老残幼、精神病人。
第三条 对各类收养人员采取不同的具体工作方针:
(一)对老人是以养为主,妥善安排其生活;
(二)对健全儿童是养、教并重;对残缺、呆傻儿童是养、治、教相结合;
(三)对精神病人是养、治结合,并且根据不同对象进行药物、文娱、劳动和教育的综合治疗。
第四条 按照收养人员的不同情况,加强生活管理,开展适当的文娱活动,组织力所能及的劳动,以丰富生活内容和增进身心健康。根据需要和可能,逐步改善居住条件和充实福利设施。
收养人员的生活标准,按照当地城市居民的一般生活水平确定。
第五条 卫生医护工作要做到经常化、制度化。认真做好个人、环境和饮食卫生。及时治疗收养人员的疾病,按照不同病情实行分级护理。精心照顾不能自理生活的老、残和婴幼儿童。
第六条 对收养人员要进行坚持四项基本原则的教育,社会公德和时事政策教育,使他们热爱党、热爱社会主义祖国,自觉遵守法纪和院内规章制度。
第七条 建立收养人员的档案。制订收养人员守则,定期召开民主生活会,表扬好人好事。
第八条 对收养的儿童,凡是有家长的,可以准予领回。入院半年后无父母认领的儿童,准许无子女的公民领养。
第九条 收养人员死亡后的遗产、遗物由社会福利事业单位收管,用于本单位的福利事业。
第十条 社会福利事业单位要贯彻勤俭办事业的方针。严格财务制度,遵守财政纪律,加强经费管理,节约经费开支,努力做到少花钱,多办事。
第十一条 建立有收养人员参加的民主管理组织。其任务是:在院部的领导下,协助管理好伙食、卫生、学习、文娱、治保、生产等事宜;反映收养人员的意见和要求;对院的工作提出批评或者建议。
第十二条 社会福利事业单位工作人员的编制,要本着精简和加强第一线的原则确定。
第十三条 领导干部要严格执行《关于党内政治生活的若干准则》,遵守党纪国法,密切联系群众,克己奉公,不搞特殊化,成为办好社会福利事业单位的带头人。
第十四条 建立、健全以岗位责任制为中心的各项规章制度,明确工作人员的岗位、任务与要求,建立良好的工作秩序。提倡文明管理,深入、持久地开展“五讲四美”活动。
第十五条 根据有关规定,发给工作人员岗位津贴和必要的劳动防护用品。
第十六条 加强对工作人员的政治思想工作。工作人员必须学习马列主义、毛泽东思想,学习党和国家的方针政策,自觉坚持四项基本原则,遵守社会主义法纪和《党政干部三大纪律、八项注意》,全心全意为收养人员服务。不准侮辱、打骂收养人员;不准索取收养人员的财物;不准多吃多占和克扣收养人员的生活物资;不准动用公款公物请客送礼;不准压制民主,打击报复;不准让收养人员给职工干私活。
第十七条 有计划地举办业务、技术训练班,对工作人员进行培训。按照国家有关规定,对干部、职工和医护、技术人员分别进行考核、晋升,评定职称。
第十八条 社会福利事业单位实行党委(党支部)领导下的院长负责制和党委(党支部)领导下的职工代表大会制。
第十九条 各级民政部门要加强对社会福利事业单位的领导,做好组织建设、思想建设和业务建设。
第二十条 本条例自颁发之日起施行。省、市、自治区民政厅、局可以根据本办法制定实施细则。