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浅谈独立行使检察权的保障机制/杨宗福

时间:2024-05-20 17:36:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9281
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浅谈独立行使检察权的保障机制

重庆市黔江区人民检察院 杨宗福

独立行使检察权是指检察机关独立于其他机关、团体和个人,检察机关及其检察官在行使检察权时,只服从法律,不受任何其他机关、团体和个人的干涉。检察机关独立行使检察权有明确的法律依据,宪法第131条、刑事诉讼法第5条都做了相应的规定。但在现实中,独立行使检察权并没有得到有效的保障,不同程度地影响了检察机关维护公平正义的形象。本文拟从独立行使检察权的内涵、阻碍及原因、保障机制等方面进行浅显的探究,以期对正在进行的检察改革有所裨益。
■当前独立行使检察权的内涵
由于国家制度、政治体制和检察制度等各个方面的原因,我们所说的当前我国的独立行使检察权,只能是一种特殊样式的检察独立。具体表现为:
是业务独立而非政治独立。我国宪法和法律并未肯定检察院在国家基本权力结构中的独立。因为我们国家结构形式上,实行的是人大监督下的“一府两院”制。检察院相对于立法机关并非相互制衡的分权关系而系下位对上位的关系。检察官法律职务由人大任免,检察院向人大报告工作并接受其监督。在实质的权力关系上,所有国家机关必须接受中国共产党的领导,检察院与检察工作也不例外。虽然党的领导方式受到一定的限制,但检察院并不享有政治结构上即国家权力关系上的独立,这应无疑义。宪法和法律只是肯定了检察院在行使其职权时某种独立性,实际就是行使检察权过程中的业务性独立。这突出显示了我国检察院独立行使检察权的基本样态。
是检察院独立而非检察官独立。独立行使检察权应当包含检察院的独立和检察官的相对独立。尽管我们推行了主诉(主办)检察官制度,但是主诉(主办)检察官在行使职权过程中其权力也是有限的,也不能说是完全独立办案。因为在我国当今情况下,这在根本上由大的体制背景所决定,而且与检察官总体素质不高、对社会责任的承担能力较弱等状况相适应。
是有限独立而非充分独立。即使就业务性而言,这种独立也是有限的。这种有限性主要是因为,业务独立对政治独立存在一种依存关系,如果没有国家体制上的独立性,在检察权行使过程中也很难完全避免非程序化的干预。因为对检察院具有上位关系的权力实体可能利用直接指导、人事任免、经费控制等权力来通过检察院贯彻其意志。虽然这些权力实体可以自我抑制不一定是始终有效的,尤其在那些重大、敏感的刑事案件中。除了这种具有根本意义的体制性制约,我国当前的独立行使检察权还受到其他如检察体制障碍、经费保障不足且财政供应体制不顺、检察官资质与身份保障不够等多方面的限制,从而造成其独立行使检察权的程度十分有限。
■独立行使检察权的阻碍及原因
现实表明,影响独立行使检察权的现象还依然存在,检察院依法独立行使职权还有一定的阻力和障碍。主要表现在:
行政以权压法、干扰检察。不少地方行政首脑把检察院视为自己所属的一个部门,有的打着党委(政法委) 、政府的旗号,公然非法无理地干涉检察活动,运用手中的权力对检察院施加压力,甚至将自己凌驾于法律和检察院之上,强迫检察院按自己的意志办案,从而造成不公正的法律后果。
有关部门以监督为名,行干预之实。人民检察院接受国家权力机关的监督无可厚非,但是,有的领导个人以监督为名,肆意干预,甚至操纵检察院办案,要求检察院在办案过程中“言听计从”,采取具体的事前、事中干预,使检察院无所适从。
地方保护主义横行,严重扰乱了检察权的独立行使。某些机关和行政主管部门,对检察院进行无理控制和干涉,要求检察院为当地的利益服务,否则就指责检察院,或者在人财物等方面进行刁难,卡检察院的脖子,致使检察院独立行使检察权十分困难。
检察院办案等经费严重不足,难以独立行使检察权。目前西部地区财政普遍吃紧,这些地方的检察院尤其是基层检察院的办案经费严重不足,物质技术装备十分落后,有的检察院连起码的工作生活条件难以保障。极个别检察院不能正确对待这类困难,搞利益驱动,提高办案“积极性”, 抢办经济案件;有的办案人员到发案单位吃、住、行,甚至拉赞助,报销开支。等等,不一而足。其结果是使得检察院不能理直气壮地秉公执法,从而严重损害了检察院的执法形象。
产生上述障碍的原因十分复杂,究其要者:一是法制不完善。独立行使检察权虽然已被确认为宪法原则,但是缺乏具体的法律制度保证实施。二是监督机制不健全。各级人大及其常委会对检察院的监督,宪法和有关组织法只有原则规定,但其监督方法、具体措施、操作手段、违法后果仍不明确,对监督也缺乏应有界线。在这种情况下,独立与监督之间必然发生种种冲突和不协调。三是体制不合理。现行检察院体制方面的问题较多,最根本的是检察院在国家政治体制中的法律地位至今尚不明晰。尽管宪法确认了“一府两院”的原则地位,但并未真正落实,事实上检察院的地位取决于当地主要领导对法律的认识和检察院检察长的资历和威信。有的地方党委、地方政府甚至把检察院当作自己所属的一个部门,其检察活动也就不得不受制于各个方面。四是没有足够的物质和社会保障。现行的检察院经费管理体制基本上沿袭多年来计划经济体制下的管理方式和标准,以致许多地方检察院办案缺乏经费,案件不能及时办结;出差无充足的交通工具和防卫手段,案卷材料和检察官人身安全经常受到威胁,在住房、子女入学和就业等方面检察官还有许多后顾之忧,这使得检察院还没有足够的力量来抵制外部的干扰以有效地实施独立行使检察权。五是检察官素质偏低,缺乏独立行使检察权的能力和水平。检察院自身也有少数检察人员在人情、权力关系的压力和物质利益的诱惑下,徇私枉法,加之个别地方检察院思想政治教育和专业培训工作跟不上,检察官的政治素质和业务素质也影响了独立行使检察权。
■独立行使检察权的保障机制
党的十六大提出“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”,那么,检察机关如何才能独立行使检察权呢?用什么机制来作保障?笔者以为可从以下方面考虑:
改革党对检察工作的领导方式。坚持党对检察工作的领导是社会主义国家不可动摇的基本原则,也是社会主义检察制度的一大特色。然而,如何加强和改善党对检察机关的领导,应当结合检察机关的特点进行研究和探讨。党对检察工作的领导应该主要是政治领导。要坚持党对检察机关的政治领导,就必须结合检察工作的特点,探索党对检察机关的领导体制。党必须在宪法和法律的范围内活动,这既是国家的宪法原则,也是党的组织和活动原则。宪法和法律已经把检察权授予给人民检察院,党的各级组织就不应当突破宪法和法律的规定直接插手具体的办案活动,影响具体案件的处理。如果党委或政法委直接领导和监督具体案件的办理过程,不仅打破了公检法三机关之间的分工制约关系,而且实际上使公检法三机关成为党组织的一个部门。这样,党组织包办代替检察工作就在所难免了。鉴于此,是否可以考虑把党对检察工作的领导法制化,国家最高权力机关将党中央关于加强对检察工作领导的基本方针、政策上升为法律。一是明确规定地方各级党委领导检察工作的职责及其权限。二是明令禁止“以言代法,以权压法”和其他违法干预检察的行为,以及发生这种行为并造成一定后果应承担的法律责任。三是在坚持党“必须以宪法为根本活动准则”和“党必须在宪法和法律范围内活动”的根本原则的前提下,党委或政法委对有影响的重大案件可以提出意见,但不应作出决定,究竟如何处理,由检察院按法定程序办理;党委常委会成员、特别是政法委书记,分管政法的副书记以至书记,都不应对个案的处理作“指示”,以避免个人意志在无形中给检察人员形成压力;地方党委在领导检察工作中,遇有政策与法律不一致的问题时,应无条件服从法律,不能以“因地制宜,结合实际”为由而否定国家统一的法律;作为党委办事机构的政法委员会,不应成为高居于检察机关之上的一个领导机关,而对案件的处理发号施令。四是明确规定人民检察院抵制各种违法干预办案的权利、职责、办法、措施及其程序。
为此,笔者建议:最高人民检察院成立党的工作委员会领导全国检察院的工作,直接对中央负责。地方各级人民检察院改党组为党委,上级检察院党委领导下级检察院党委,使党对检察机关的领导系统化,以保障党的政治领导。这不失为改善和加强党对检察工作的领导的最佳途径。首先,它可以在一定程度上克服地方保护主义和各级党委或政法委对具体案件的诉讼活动的干涉,避免某些地方党委以人事任免权为后盾,直接操纵地方检察院,干涉检察工作的正常秩序。同时,完全可以保持党对检察工作的政治领导。其次,它有利于保持和提高检察机关的领导干部的专业素质和道德素质,避免从党务、行政、军队甚至企业调入一些没有专业资历的干部任检察机关的重要领导职务。再次,它有利于根据“干部管理专业化”的原则,彻底打破行政干部的管理模式,创新和改革检察人事制度,真正发挥考评与任免机制对检察队伍的筛选与引导职能,从而保持和提高检察官的专业素质和道德素质。
改革人大监督机制。当前各级人大对检察机关的监督,主要是依照法定程序任免检察机关的检察员、检察委员会委员、副检察长、检察长,听取和审议检察院工作报告,对检察院的执法情况进行专项执法检查,视察检察院工作等。这些监督措施,应当说发挥了督促检察机关严格依法办案的积极作用。但是,人大对个案的监督、个别人大代表干预检察院办案等,在一定程度上给检察院独立行使检察权带来了阻碍。为此,笔者建议全国人大常委会尽快出台法律,以规范各级人大对检察机关的监督程序,使其监督更加合理化和有力度,发挥其应有的积极的作用。
改革检察人事管理体制。按照我国现行的检察人员管理体制,检察官通常是由本级党委组织部门推荐考察,由本级人大选举或者本级人大常委会任命的,上级检察机关虽然也可以参与一定的意见,但是实际上最终还是由地方党委说了算。鉴于此,笔者认为,应将检察机关人事管理权限交给上级检察机关,由上级检察机关为主进行考察、推荐,按照法定程序选举、任命。为体现党管干部的原则,地方党委也可以向上级检察机关建议人选,或者协助上级检察机关进行考察,但是最终确定人选的权力应掌握在上级检察机关党委的手中。
改革检察财政管理体制。保证检察机关足够的经费和物质条件,是独立行使检察权的必不可少的重要保障。目前我国实行的是中央财政与地方财政分灶吃饭的财政体制,地方各级检察院的经费,列支于地方各级政府的财政。地方经济状况好的,该地检察院的业务、办案经费就较充足,检察人员的工资福利待遇就好。反之亦然,有的连工资都没有保障,就不谈福利待遇了。这势必导致受利益驱动办案,导致司法不公。还有,由于检察院的经济命脉掌握在当地政府财政部门手中,开展检察工作中如遇到行政部门干预,很难挺起腰杆进行有效抵制。我们应当认识到,检察院执的是国家的法,无论其等级高低,都是国家的而非地方的检察院。所以要改革检察机关经费管理体制,可以考虑由中央财政统一列支检察经费,由中央财政拨付最高人民检察院,用于全国检察院的业务和工资福利等开支。
改革检察人员职务保障机制。要真正实现独立行使检察权,必须改革检察官的职务保障机制,使得检察人员不至于因为依法办案、抵制法外干预而受到打击报复,也不至于因为生活拮据而易为非法利益所驱动。我国检察官法虽然对检察人员的职务保障作了原则性规定,但是由于规定得不够具体、全面,特别是缺乏严密的程序,在实践中往往起不到应有的保障作用。比如法律规定,检察官工资由国家专门规定,而检察官法颁布近十年了,国家至今也没有就此作出规定,检察官实际上与一般公务员执行的工资标准一样。为此,笔者以为,首要的是通过修改检察官法,将检察官的惩戒、辞退等条件和程序予以细化和合理化,并规定有效的救济程序。同时要在统一司法考试、推进检察职业专业化、精英化的进程中,有步骤地提高检察官的薪金和福利待遇,逐步实现高薪养廉,提高独立行使检察权的水平。
当然,要真正实现独立行使检察权,以上保障措施远远不够,还需要其他的配套措施。司法独立的程度表征着一个国家的法治化水平和现代化程度,在这个意义上,独立行使检察权是中国实现法治和现代化的关键之一。而独立行使检察权是法治的基石之一,那么独立行使检察权在中国的命运,将直接决定着法治中国的命运。


郑州市政府投资项目代建制管理办法(试行)

河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府关于印发郑州市政府投资项目代建制管理办法(试行)的通知
郑政〔2005〕15号
各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门,各有关单位:

现将《郑州市政府投资项目代建制管理办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。





二○○五年五月十八日





郑州市政府投资项目代建制管理办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为进一步深化投资体制改革,提高政府投资项目的建设效率和投资效益,严格控制投资概算,保证工程质量,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)和《郑州市政府投资项目管理条例》及有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称政府投资项目,是指使用市本级政府财政性资金所进行的下列固定资产投资建设项目(以下简称建设项目):

(一)机关、人民团体的办公业务用房及培训教育用房;

(二)教育、科技、文化、卫生、体育、民政、劳动保障及广播电视等项目;

(三)刑事拘留所、行政拘留所、戒毒所、监狱、消防设施、法院审判用房、检察院技术侦察用房等政法设施;

(四)非经营性的环境保护、水利、农业、林业、城建、交通等基础设施项目;

(五)其他非经营性公用事业项目。

本办法所称代建制,是指通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位(以下简称代建单位)负责政府投资项目建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位的制度。

第三条 本市行政区域内总投资500万元以上(含500万元)且政府投资占项目总投资50%以上(含50%)的建设项目,以及全额使用政府投资的建设项目,按照本办法规定实行代建制。

自2005年6月1日起实行代建制试点,试点项目从前条规定的建设项目中选定。全面实行代建制的时间,由市人民政府决定,并向社会公告。

第四条 代建的建设项目由市发展改革部门负责选定,市人民政府大型项目建设管理办公室(以下称组织实施机构)负责代建制的组织实施工作。

市财政、审计、监察部门按照各自职责对代建项目进行监督。

第五条 有关行政主管部门按照法定程序对实行代建制的政府投资项目进行审批,并按照各自职责做好相关管理和监督工作。

第六条 政府投资项目代建方式可以根据项目的具体情况实行前期工作代建和建设实施代建,也可以选择全过程代建。

前期工作代建,由中标的代建单位根据批准的项目建议书,负责建设项目的可行性研究报告编制和报批、勘察和初步设计等工作;建设实施代建,由中标的代建单位根据批准的初步设计,自项目施工图设计开始,到组织施工,直至竣工验收实行代建。全过程代建,由中标的代建单位完成前期工作和建设实施全过程的代建。

第七条 政府投资项目代建单位通过招标等方式确定。招标投标的具体办法另行规定。

有下列特殊情形之一的建设项目,可以不进行招标,由组织实施机构报请市发展改革部门审核,经市人民政府批准直接确定代建单位:

(一)涉及国家安全或者有特殊保密要求的;

(二)抢险救灾的;

(三)技术、工程质量等有特殊要求的;

(四)投标人少于三个,不能形成有效竞争的。

第八条 组织实施机构实施代建制发生的相关费用,由市财政部门及时核拨。

第九条 政府投资项目代建实行合同管理。代建单位确定后,组织实施机构、使用单位、代建单位三方应当签订《郑州市政府投资项目委托代建合同》(以下简称《代建合同》),并在合同中明确约定各方的权利、义务及违约责任等内容。

第十条 代建单位应当按照招标投标法律、法规、规章及相关规定,以招标方式确定建设项目的勘察、设计、施工、监理单位,以招标方式采购主要材料和设备。

第二章 管理职责

第十一条 市发展改革部门应当从政府投资项目中,选定实行代建的建设项目,及时通知组织实施机构,并向社会公布。

项目代建应当在批准项目建议书时确定,直接下达投资计划的项目在下达投资计划时确定。

第十二条 组织实施机构组织实施代建工作履行下列职责:

(一)负责建立拟参加代建活动单位的名录库,并实行动态管理;

(二)确定建设项目的代建方式;

(三)按照本办法规定确定代建单位;

(四)组织签订《代建合同》,对增加合同价款的设计变更提出预审意见,在变更确定后组织签订补充合同;

(五)监督代建单位的代建活动,提出处理意见,监督纠正;

(六)代建项目通过市发展改革部门组织的项目竣工验收合格后,及时解除代建单位的银行履约保函约束;

(七)建立代建工程档案;

(八)协调代建中的有关事项;

(九)市人民政府确定的其他职责。

第十三条 拟参加政府投资项目代建的单位,应当报送有关本单位资质、业绩、经济实力、专业技术人员构成、技术装备等条件的材料,经组织实施机构核实后,列入代建单位名录库。代建单位名录应当向社会公开。

组织实施机构应当根据代建单位的代建信誉、业绩等情况,对代建单位名录实行动态管理,及时更新。

列入代建单位名录库的代建单位,参加符合招标公告规定条件的代建单位投标的,组织实施机构可以不再进行资格审查。

第十四条 组织实施机构根据代建项目实际情况,提出具体的招标要求,委托具有相应资质的招标代理机构进行招标,确定项目代建单位。代建单位确定后,组织实施机构应当报告市人民政府,同时抄送市发展改革、财政部门。

第十五条 招标时,组织实施机构应当对拟参加政府投资项目代建单位投标的单位的资质、信誉、业绩、经济实力、专业技术人员构成、技术装备等情况进行资格审查。未经资格审查的单位,不得参加建设项目代建单位投标活动。

第十六条 具有下列情形之一的,不得参与政府投资项目代建相关活动:

(一)已被行政机关或者司法机关责令停业或者停止承接相关业务的;

(二)近3年承接建设项目发生过重大责任事故或者有重大违规、违约行为的;

(三)曾代建项目的后评价结论为不良的。

第十七条 实行代建的建设项目,使用单位的主要工作任务是:

(一)根据项目需求和功能定位,提出建设规模和建设内容,编制项目建议书,按规定程序报批;

(二)根据批准的项目建议书确定的建设性质、建设规模和总投资额,及时提出项目使用功能配置、建设标准等意见;

(三)负责用地、拆迁审批及相关工作,并办理手续;

(四)按照代建合同约定,向代建单位提供项目的相关资料,委托代建单位办理计划、规划、施工、环保、消防、林业、地震、人防、园林、用电及市政公用设施接用等报批手续;

(五)参与项目设计的评审工作及施工、监理、设备材料采购等招标的监督工作;

(六)负责筹措政府差额拨款投资项目中的自筹资金,建立项目专门帐户,按合同约定付款;

(七)对代建项目的工程质量、施工进度和资金使用提出监督建议;

(八)参与代建单位组织的工程质量竣工验收和市发展改革部门组织的项目竣工验收,接收已通过工程质量竣工验收的代建项目。

第三章 代建单位责任

第十八条 代建单位应当严格履行《代建合同》,对代建的建设项目的工期、资金使用、工程质量等负全面责任。不得将代建的权利和义务转让或者肢解转让。

代建单位应当加强安全生产管理,建立健全安全生产责任制度,为安全生产提供法定的保障条件和措施。

第十九条 前期工作代建单位应当完成下列任务:

(一)依据项目建议书批准内容,组织编制项目可行性研究报告;

(二)组织工程勘察、设计等招标活动;

(三)组织开展项目初步设计编制和报批工作,项目总概算超过批准的可行性研究报告确定的总投资10%以上的,代建单位应当重新报批可行性研究报告;

(四)协助使用单位办理用地、拆迁等审批手续;

(五)接受使用单位委托,办理计划、规划、环保、消防、林业、地震、人防、园林、用电及市政公用设施接用等报批手续;

(六)按合同约定,向使用单位移交项目前期工作的有关手续和资料;(七)项目建设的其他前期工作。

第二十条 建设实施代建单位应当完成下列任务:

(一)按照批准的项目初步设计,组织施工图限额设计;

(二)组织施工、监理以及主要材料和设备采购等招标活动,并组织施工;

(三)负责申报年度投资计划、办理建设实施代建阶段的有关手续;

(四)负责工程合同的洽谈与签订工作,对工程建设实行全过程管理;

(五)按月向组织实施机构报送工程进度、资金使用情况和项目进度用款报告;

(六)组织工程质量竣工验收;

(七)负责编制工程竣工决算报告,报市财政部门审批;

(八)协助市发展改革部门组织的项目竣工验收;

(九)负责将项目竣工资料及有关资料整理汇编移交,并按批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续。

第二十一条 全过程代建单位应当按照本办法第十九条、第二十条规定的内容,组织实施代建工作。

第二十二条 代建单位对代建项目的工程质量负终身责任。

第四章 代建项目组织实施

第二十三条 代建项目确定后,市发展改革部门应当将批准的项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算、投资计划抄送组织实施机构,由组织实施机构按本办法规定确定代建单位。

第二十四条 代建单位确定之日起30日内,组织实施机构应当组织签订《代建合同》,并在合同中约定各方的权利和义务。

第二十五条 实行代建的项目,代建单位应严格执行国家规定的基本建设程序,严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和概算投资组织实施代建。

第二十六条 实行代建的建设项目应当以批准的初步设计概算或者投资计划额作为最高的投资控制限额。但有下列情形之一的,由代建单位提出,经监理单位审核,组织实施机构签署意见,按规定程序报经批准后,可以调整概算:

(一)不可抗力导致重大损失的;

(二)国家政策出现重大调整引起项目投资较大变动的;

(三)有本办法第二十七条规定情形的。

第二十七条 代建单位应当按照批准的初步设计组织建设,不得擅自变更设计。确因技术、水文、地质等客观原因需要对设计进行重大变更的,经组织实施机构签署意见,按原设计审批程序报经批准后实施。

第二十八条 前期工作代建单位应当遵照国家和省、市有关规定和合同约定开展前期工作,前期工作深度必须达到国家有关规定。

第二十九条 建设实施代建或者全过程代建,签订代建合同前,代建单位应当提供工程概算投资10%—20%的银行履约保函。履约保函的具体数额,根据项目行业特点,在招标文件中确定。

第三十条 实行分阶段代建的,前期工作代建单位应当自项目初步设计批准之日起1个月内,办理移交手续,向使用单位或者建设实施代建单位移交相关资料。建设实施代建单位应当自市发展改革部门组织的项目竣工验收合格之日起3个月内,按批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续,由使用单位到市国有资产监督管理部门办理资产登记手续。

第三十一条 使用单位和其他行政主管部门履行职责时,不得妨碍正常的代建活动。

第三十二条 代建单位应当按照有关规定,建立健全有关档案。在办理项目移交手续时,一并将工程档案、财务档案及相关资料移交使用单位、组织实施机构和有关部门。

第五章 资金管理

第三十三条 代建项目的征地、拆迁费用,由市财政部门直接拨付给使用单位,项目的其他建设资金按照本办法规定拨付给代建单位。

代建单位应严格执行国家和省、市有关财务制度,设立专项工程资金账户,专款专用,不得截留、挪用,并接受市财政、审计等部门的管理和监督。

第三十四条 建设项目的代建管理费按照建设单位管理费标准计取。前期代建与建设实施代建按代建管理费总额3:7的比例确定。

代建单位管理费应按工程进度分期支付,具体拨付方式在代建合同中明确。代建管理费可以预留10%,待市发展改革部门组织的项目竣工验收合格后支付。

第三十五条 建设项目(直接下达投资计划的项目除外)《代建合同》签订后,市发展改革部门下达该项目的正式年度投资计划。

市财政部门应当根据投资计划,按工程建设进度或者政府投资比例分期向代建单位拨付建设资金;使用单位按工程建设进度和合同约定支付相应比例的自筹资金。

代建单位使用资金,应当提前5个工作日将使用计划报组织实施机构审核,组织实施机构审核签署意见后,报市财政部门按规定程序拨付。

第三十六条 代建单位按月向组织实施机构报送《项目进度月报》和资金使用情况,监理单位按月向组织实施机构报送《项目监理月报》,组织实施机构审核后及时转报市发展改革、财政部门。

第三十七条 市人民政府有关部门依据国家和省、市有关规定,对政府投资代建制项目进行稽察、审计、监察和评审。

第六章 奖 惩

第三十八条 按照审核批准的项目竣工财务决算,决算投资比《代建合同》约定相应投资有节余的,节余资金的50%分成给代建单位,其余部分缴回市财政或者按投资比例退回使用单位。

第三十九条 在政府投资代建项目的稽察、审计、监察过程中,发现代建单位存在违纪违规行为的,由市有关行政监督部门依法处罚,组织实施机构依照《代建合同》约定追究代建单位的违约责任,市财政部门或者使用单位暂停资金拨付。

第四十条 前期代建单位未能恪尽职守,由于前期工作质量缺陷而造成工程损失的,应按照《代建合同》的约定,承担相应的赔偿责任。

建设实施代建单位未能完全履行《代建合同》约定,擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准等,致使工期延长、投资增加或工程质量不合格,所造成的损失或投资增加额从建设实施代建单位的银行履约保函中扣除;履约保函数额不足的,相应扣减项目代建管理费;项目代建管理费不足的,由建设实施代建单位使用自有资金支付。

代建单位未完全履行《代建合同》约定,除依法承担违约责任外,三年内不再安排参加建设项目代建活动。

第四十一条 组织实施机构、使用单位及有关行政主管部门,在建设项目代建活动中,违法履行职责或者违反有关规定,影响建设项目建设或者给国家造成损失的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


北京市商业、服务业企业租赁经营暂行规定

北京市政府


北京市商业、服务业企业租赁经营暂行规定
市政府

第一章 总则
第一条 为完善商业、服务业企业租赁经营,增强企业活力,提高经济效益和社会效益,参照国务院发布的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》,制定本规定。
第二条 本规定适用于国营小型零售商业、服务业、商办工业企业,市、区、县商业委员会归口管理的集体企业,以及经区、县政府批准的少数亏损或微利的中型商业、服务业企业(以下统称企业)。
第三条 实行租赁经营,必须兼顾国家、企业、职工、承租方和消费者的利益。
第四条 出租方和承租方必须执行国家的法律、法规、政策和本市法规、规章,接受人民政府有关机关的监督。
第五条 租赁经营的企业,所有制性质不变,行政隶属关系不变,职工身份不变。

第二章 出租方与承租方
第六条 企业上级主管部门为出租方,代表国家行使企业的出租权,国务院或市人民政府另有规定的,按规定执行。
第八条 租赁经营的条件和形式:
㈠地处偏辟或利微的小门店,可实行个人或合伙承租。
㈡小型企业和经区、县政府批准的少数亏损或微利的中型商业、服务业企业,可实行企业全体职工承租(以下简称全员承租)。
㈢经济效益或经营能力较差的企业,可以由经济效益较好或经营能力较强的企业承租(以下简称企业承租)。
第九条 租赁期限每届一般不少于3年。承租方在租赁期间不得将企业转租或改变经营方向。
第十条 承租经营者是指承租经营企业的个人,合伙承租、全员承租确定的经理,或者承租企业派出的经理。承租经营者是企业租赁期间的法人代表,行使经理职权,对企业全面负责。
第十一条 承租经营者必须身体健康,懂得并遵守有关法律、法规、规章和政策,熟悉商业业务并善于经营管理。
第十二条 承租方必须提供下列担保:
㈠个人承租、合伙承租的,必须有与租赁企业资产成一定比例的个人财产(其中现金不得低于担保财产价值的50%)作为担保;
个人承租的,要有两名保证人,并核定保证金,出具证明。
㈡全员承租的承租方成员,必须有与租赁企业成一定比例的个人财产(其中现金不得低于担保财产价值的50%)作为担保,承租经营者的担保财产至少应相当于其他成员担保财产的3倍;
㈢企业承租的,必须出具与租赁企业成一定比例的承租企业自有资金作为担保。
各项担保财产与租赁企业资产的具体比例,由出租方根据情况具体确定。
担保财产是共有财产的,必须有财产共有人同意担保的保证书。
承租方应将担保现金交给出租方。


第三章 租赁程序
第十三条 出租方在企业出租前必须会同有关部门清查或评估企业财产,清理债权债务,商品或其他财产短缺、残损、变质的,出租方应会同财政、税务机关核实批准,按企业财产损失处理。冷背呆滞商品贬值损失,在逐年提取的商品削价准备金中解决。
企业租赁期间,商品或其它财产发生新的损失,由承租者负责。
第十四条 企业租金按企业的固定资产、自有流动资金、地理位置和行业效益等条件综合确定。
㈠固定资产占用费:按租赁企业的固定资产(原值或评估资产现值)总额和行业固定资产综合折旧率计算。
㈡流动资金占用费:按租赁企业自有流动资金和银行贷款利率计算。
㈢租赁调节费:按租赁企业前3年平均留利额、行业平均利润水平、所在地段经营情况计算,可以是固定数额,也可以是固定比例。
固定资产占用费和企业流动资金占用费均在税前列支;租赁调节费在税后留利中支付。
第十五条 出租方选择承租方的步骤:
㈠确定租赁形式。
㈡公布招标通告,进行招标登记,对投标者进行登记审查,确定投标者。
代表合伙人或企业全体职工参加投标的,应事先征得其他合伙人或企业全体职工的同意。
㈢组织投标者进企业考察,由投标者编制标书,提出承租经营方案;
㈣组织投标者公开答辩,对投标者进行资格审查和综合评定,征求职工意见后,择优选定中标者。
第十六条 出租方选定承租方后,必须与承租方订立租赁合同。由承租方持租赁合同到工商、税务机关登记并到银行办理有关手续。
第十七条 企业租赁后, 其原有职工在本企业安排。承租经营者的家属,如系本系统职工,允许调在同一企业工作。
第十八条 解赁期满, 出租方应会同有关部门组织验收,并对承租经营者进行离任审计。租赁双方必须必须在资产损失、债务偿还、清缴税款以及其他遗留事项处理完毕后,方可解除租赁关系。
第十九条 租赁期满前6个月,出租方和承租方应互相明确是否继续租赁关系和续租的条件。
出租方同意承租方继续承租的,必须重新订立合同,并办理相应手续。


第四章 租赁经营合同
第二十条 租赁经营合同应当采取书面形式。订立租赁合同的双方必须坚持自愿、平等、协商的原则。
第二十一条 租赁经营合同应当具备下列主要条款:
(一)租赁形式、租赁企业的全部资产和状况。
(二)租金数额、交付期限和计算方法。
(三)承租经营者的个人收入、企业的收益和各项基金的分配比例。
(四)担保金数额、担保的形式和要求。
(五)风险保证金的数额、计算方法和交付期限。
(六)企业租赁前债权债务和遗留亏损的处理。
(七)租赁双方的权利和义务。
(八)租赁合同的生效条件和有效期限。
(九)合同的变更、解除和合同纠纷的处理方法。
(十)违约责任。
(十一)租赁期满后资产的返还和验收。
(十二)租赁双方约定的其他条款。
第二十二条 租赁企业的清产核资登记表、担保人和财产共有人的保证书,以及合伙人或全员租赁企业职工对承租经营者的委托书,应作为租赁合同的主要附件。
第二十三条 合伙租赁经营的,合伙人之间应就合伙租赁中财产担保、利润分配、债务清偿、入伙、退伙等内容签订书面协议,并将协议作为租赁合同的附件。
第二十四条 租赁合同依本规定订立,即具有法律约束力,任何一方不得随意变更和解除。但发生下列情况之一的,合同双方可协商变更和解除合同:
⑴国家重大经济政策调整,企业无力承受。
⑵由于不可抗力,或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因致使合同无法履行。
⑶由于一方违约使合同履行成为不必要。
⑷由于合同规定的其他变更或者解除合同的条件出现。
第二十五条 承租方违法经营, 损害国家和消费者利益,或者承租方经营管理不善发生严重亏损,亏损额己接近或达到担保财产和风险保证金总额时,出租方有权提出解除租赁经营合同。
由于出租方违反本规定第三十一条规定干涉承租方的经营自主权,或者出租方严重违约致使承租方无法正常经营时,承租方有权提出解除租赁经营合同。
第二十六条 租赁和同一方要求变更或者解除合同时,应当及时以书面形式通知对方,双方达成协议以前,原合同仍然有效。
租赁合同一方收到链一方要求变更或者解除合同的书面通知后,应当自收到之日起20日内作出书面答复,逾期未作出答复的,即视为默认。
第二十七条 因变更合同造成的损失,由合同双方分清责任后,按责任大小合理负担。
第二十八条 租赁合同双方发生合同纠纷,应当协商解决。协商不成的,可以按租赁合同的规定向工商行政管理机关申请调解或者仲裁;也可以按租赁合同的规定直接向人民法院起诉。


第五章 权利与义务
第二十九条 出租方的权利:
㈠监督承租方遵守国家有关法律、法规、政策和规章。
㈡定期对承租方的财产、财务和经营情况进行审计,监督租赁企业的财产不受损害。
㈢收取承租方按合同规定交付的租金。
㈣监督承租方建立并执行民主管理制度,维护租赁企业职工的合法权益。
第三十条 出租方的义务:
㈠按合同规定保障承租方的合法权益和经营自主权,依法维护承租企业按规定应享有的各项优惠待遇。
㈡负责租赁企业计划商品的分配,按承租方要求会同有关部门解决租赁企业经营中的困难。
㈢指导租赁企业建立健全各项规章制度,根据租赁企业需要,有偿提供市场信息、咨询服务和培训人员。
第三十一条 承租方的权利:
㈠使用租赁企业的一切资产,支配企业发展基金和职工集资,增添新的设施、财产。
㈡决定租赁企业的经营方式,在以本业为主的前提下,扩大经营范围,增加服务项目。
㈢经出租方同意,可以投资或合作方式与其他企业或个人开展横向联合。
㈣决定企业内部的机构设置、人员配备,聘用、辞退临时工。
㈤在法律、法规、政策和规章以及合同规定的范围内,决定企业职工工资、奖金分配形式和奖惩办法。
第三十二条 承租方的义务:
(一)遵守法律、法规、规章,接受人民政府有关机关的监督和检查。
(二)执行价格政策、供应政策,改进服务工作,维护消费者的合法权益。
(三)依法纳税,按合同交付租金和费用,安期向出租方报送统计、会计报表。
(四)按规定提取固定资产修理费、家具用具修理费和削价商品准备金,办理企业财产保险,保证企业的财产完整。
(五)不断提高经济效益和社会效益,逐步提高职工福利待遇,执行职工劳保福利待遇的规定。
(六)加强民主管理,听取职工意见和建议,按年度向出租方和企业职工报告租赁合同执行情况,实行财务公开、奖惩公开、分配公开。


第六章 收益分配和债权债务处理
第三十三条 个人或合伙租赁经营的企业,执行个体工商户的税收和财务制度;全员租赁经营的企业,执行集体所有制企业的税收和财务制度;企业租赁经营的企业,执行企业租赁前原税收和财务制度。
第三十四条 租赁企业实现的利润,依法纳税并交付租金后,按下列规定进行分配:
㈠实行全员租赁经营的,应按合同规定的比例提取生产发展基金、职工集体福利基金、职工奖励基金(实行提成工资的企业,税后不设此项基金),并从职工集体福利基金、职工奖励基金(提成工资)中按合同规定比例提取风险保证金。
㈡个人或者合伙租赁经营的,按合同规定比例从企业留利中提取风险保证金,其余部分可自主分配。
㈢企业租赁企业的,应按合同规定的比例提取企业职工福利基金、职工奖励基金,留给所租赁的企业,其余部分并入承租企业税后留利中进行分配。
第㈠、㈡款规定的风险保证金应全部交给出租方。
第三十五条 全员租赁经营的企业完成租赁合同时,承租经营者除按原标准领取工资、奖金外,还可按合同规定或职工同意的比例,提取风险责任收入,承租经营者工资、奖金和风险责任收入总额最高不得超过职工平均收入的3倍。
完不成租赁合同的,承租经营者不得领取风险责任收入,并且按合同规定或职工同意的比例,根据企业利润下降情况,扣发其奖金(提成工资)直至扣发其20%以内的标准工资。
第三十六条 合伙租赁经营的,承租经营者和合伙人的个人收入按照租赁合同和合伙协议进行分配。
第三十七条 租赁企业新增财产按资金来源确定所有权。全员租赁的企业用生产发展基金投资的,归企业所有。个人、合伙租赁的企业用税后留利部分投资的,归个人或合伙人所有。承租企业筹资投入的,归承租企业所有。
第三十八条 租赁企业职工集资, 或者个人,合伙人投资扩大企业经营的,可将集资或投资部分作股到人,实行按股分红。
承租企业筹资投入租赁企业部分,可作为承租企业的股分,实行按股分红。
第三十九条 承租方以租赁企业名义向金融部门以外的单位和个人借款的,应经出租方批准。未经批准的,承租方必须承担由此产生的全部债务。
第四十条 租赁期满,经验收确认各项指标达到合同要求后,出租方应将风险保证金、担保现金和按照银行同期利率计算的利息一并退还承租方。承租方在租赁期内未能完成租赁合同、欠交租金或有债务的,应当以企业风险保证金抵补;不足部分,由承租方及其保证人提供的担保财产
抵补。保证人以其保证财产抵补后,有权向承租方追偿。
第四十一条 国家对饮食、服务、修理业企业在租赁期间减免的所得税,由行业主管部门专项用于行业的改造和发展。

第七章 附则
第四十二条 本规定所称小型企业,系指按照《国务院批转商业部〈关于当前城市商业体制改革若干问题的报告〉的通知》标准确认的企业。
第四十三条 本规定实施前订立的租赁经营合同,经合同双方协商同意,可适用本规定。
第四十四条 本规定由市商业委员会组织实施并负责解释实施中的具体问题。
第四十五条 本规定自1988年9月15日起实施。



1988年9月5日