以不同的方式出售增值税发票——徐某的行为构成何罪/花秀骏
时间:2024-07-23 00:27:59 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：9031
以不同的方式出售增值税发票
————-徐某的行为构成何罪
花秀骏、马宁虎
案情：2001年1月至12月，姚某为达到其承包经营的加工厂非法抵扣税款的目的，向徐某提出购买增值税发票，徐某先后共向姚某提供了10份空白的增值税专用发票，前6张增值税发票徐某向姚某按照开票金额的5%收取开票费，后4张增值税发票徐某按照每张2000元的价格出售给姚某。姚某取得增值税发票后自己虚开9份，税款合计101597.41元，均在受票当期向税务机关申报抵扣。另1份增值税专用发票由姚某提供给姜某，姜某虚开税款8518.93元，并向税务机关申报抵扣。
在案件审理过程中，对姚某和姜某的行为构成虚开增值税发票罪不存在异议，但对徐某以两种不同的方式非法出售增值税发票的行为如何定性存在两种意见：
第一种意见认为：徐某按照开票金额的5%收取开票费的行为与姚某自己虚开增值税的行为共同构成虚开增值税发票罪，按照固定价格收取卖票费的行为单独构成非法出售增值税发票罪，对徐某应实行数罪并罚。
第二种意见认为：徐某两种出售增值税发票的行为都构成虚开增值税发票罪。前6次非法出售增值税发票徐某是虚开增值税发票罪的帮助犯，后4次非法出售增值税发票徐某是虚开增值税发票罪的片面帮助犯。
笔者同意第二种意见：行为人非法出售增值税专用发票时明知购买人购买增值税专用发票是用于虚开的，仍然向其出售的行为应定性为虚开增值税发票的共同犯罪。
徐某前6次非法出售增值税的行为是姚某虚开增值税发票行为的帮助行为，两人的行为构成共同犯罪。从主观方面来看，徐某在姚某向其提出购买增值税发票的请求后，自己立即与他人联系取得增值税发票，并与姚某约定出售价格为姚某开票价格的5%，徐某在姚某虚开增值税发票后按照姚某所开的票面数额收取了5%的开票费，故徐某在非法出售增值税发票时主观上明知姚某购买增值税发票是用于虚开增值税发票的，具有帮助和纵容徐某虚开增值税发票的故意，在事后按照票面金额的5%收取开票费更是与姚某在虚开增值税发票的商品名称、商品价格等细节问题上达成了共识，双方形成了共同犯罪的故意。从客观方面来看，徐某与姚某共同实施了虚开增值税发票的犯罪行为，姚某是虚开增值税发票的实行犯，而徐某是虚开增值税发票的帮助犯。虚开增值税发票是指违反增值税发票管理规定为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税发票的行为，本案中姚某在根本没有发生商品交易的情况下，虚构商品交易和税额为自己开具增值税发票，然后用虚开的增值税发票抵扣税款，其行为已构成虚开增值税发票；徐某本人虽然没有亲自实施虚开增值税发票的行为，但其事先向姚某提供增值税发票，事后按照票面金额的5%收取开票费，其行为帮助姚某完成了虚开增值税发票的犯罪行为。从客体方面来看，姚某和徐某的行为既侵犯了国家增值税发票的监督管理制度，又破坏了国家税收征管，造成国家应税款的大量流失。增值税是我国对在境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，就其取得货物或者应税劳务的销售额，以及进口货物的金额计算税款并实行税款抵扣制的一种流转税。增值税发票是专门用于增值税的收付款凭证，是国家税务部门根据增值税管理需要，兼记货物或劳务所负担的增值税额而设立的一种专用发票。增值税发票一式四联，第一联是存根联、第二联是发票联、第三联是抵扣联、第四联是记帐联，增值税发票必须在实际交易发生时才能由卖方向买方出具，第一联和第四联由卖方留存，其中第四联是卖方交纳销项增值税的依据，第二联和第三联交给买方，其中第三联是买方向税务机关申请抵扣进项增值税的依据，由此可见增值税发票具有折抵税款的功能，虚开增值税就意味着买方可以多抵扣进项税额，达到少交税的目的。本案中徐某和姚某在没有发生交易的情况下就开具增值税发票并用来抵扣税款，既侵犯了我国的增值税发票管理制度，又侵占了国家的税款。从主体身份上来讲，徐某和姚某都以达到刑事责任年龄，并且都具备刑事责任能力，都应当对自己的犯罪行为承担刑事责任。所以徐某和姚某的行为共同构成虚开增值税发票罪。
徐某后4次以固定价格向姚某非法出售增值税发票的行为构成虚开增值税发票罪的片面帮助犯，不单独构成非法出售增值税发票罪。片面帮助犯是指共同犯罪者之间虽然没有完全达成共同的犯罪协议，但是其中一个共犯知道另一个共犯者的故意和行为的犯罪性质而通过自己的行为协助该犯罪行为的完成，片面帮助犯与实行犯的行为构成共同犯罪。非法出售增值税专用发票罪，在主观上只有一个非法出售增值税发票的故意，客观上只有一个非法出售发票的实行行为，而本案中徐某除了具有非法出售增值税专用发票的行为外，更重要的还有故意帮助购买人姚某，为其虚开发票的行为提供便利条件的心理状态。徐某与姚某以前交易是按照票面金额的5%收取开票费用，后因姚某认为徐某收取的费用过高而要求重新确定价格，徐某非常清楚姚某购买增值税发票的用途，也非常希望姚某虚开增值税并抵扣税款成功，故其主观上不仅存在了非法出售增值税发票的故意，而且同时还具备了虚开增值税专用发票的故意，客观上也为虚开增值税发票的行为人姚某提供了犯罪的帮助，这就符合了与虚开增值税专用发票行为人成立共同犯罪的条件。虽然徐某后面4次以固定的价格销售增值税发票使其对姚某虚开增值税发票的具体细节情况不了解，就如何虚开增值税发票的行为徐某和姚某缺乏明确的协议，但徐某对姚某虚开增值税发票故意和行为的犯罪性质是非常清楚的，并且按照姚某的要求有意以较低的价格出售增值税发票，暗中帮助购买人，促使其多虚开而多购买，形成恶性循环。但是，徐某的这些心理态度却不为购买人姚某所得悉，不知其有意从中帮助，故行为人的这一行为及其所赖于存在的心理状态，符合了片面帮助犯的主观要件。 徐某的非法向购买人出售增值税专用发票的行为，并非虚开增值税专用发票的行为，只是为虚开发票的行为的提供便利、加速虚开行为完成的帮助行为，未与实行犯共同直接实施犯罪，因而，符合缺乏明确共同犯罪故意并协力于他人的犯罪的片面帮助犯的客观特征。所以徐某后4次以固定价格向姚某非法出售增值税发票的行为与姚某的行为共同构成虚开增值税发票罪。
综上所述，徐某的行为与姚某的行为共同构成需开增值税发票罪。
PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考
阚凤军
PE/VC在投资过程中，由于缺乏对被投资企业的了解与认识，导致其在投资决策时面临许多不确定因素与风险。另外，企业管理层可能对企业进行比较乐观的分析与判断，投资公司亦不确定该乐观分析的可实现性，但在投资估值时已反映或包括被投资企业未来超成长性价值因素。不可否认，PE/VC投资项目的风险一般都比较大，而风险投资公司非常重视风险预防与化解，并有一整套规避风险的方式与投资策略，股权回购就是其中的重要选择方案。
一、本文股权回购是指风险投资公司在一定条件下，可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。
二、在股权投资私募领域，股权回购的作用：
首先, 股权回购所设定的条件，比如企业经营年复合增长率不低于25%、企业在未来三年内完成上市等，这些条款客观上督促或激励企业的现有股东采取各种措施实现其向投资者投资时所作出的承诺；
其次，投资者可能承诺在一定条件下额外奖励管理层一定比例股份，因此，对于激发被投资企业团队的管理能力与积极性具有重要激励作用，也通过企业经营业绩的考核向管理团队传递压力；
最后，股权回购能够保障投资者在被投资公司或管理团队等未实现经营承诺或其他设定条件的情况下，可以选择出售股权退出被投资企业。
三、我国《公司法》关于“股权回购”的相关规定与分析
《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
基于上述规定，除非发生满足上述情况之事实，方可发生有限公司股权回购，且该回购基本是通过司法裁决的方式实现。除此之外，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”，即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。
《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
上述规定严格限定了“股份回购”的条件与情形，除非满足特定条件，否则，股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。
综上所述，可以初步得出结论：私募股权融资领域，股权回购的主体不能是投资方与被投资企业。
四、“股权回购”协议主体的选择
依据本文第三点之分析，风险投资者不能与所投资企业签订股权回购协议或做相关安排，但可以考虑选择如下替代方案：
（一）如果公司存在MBO的情况，可通过与管理层签订回购协议；
（二）投资者与所投资公司的股东签订回购协议；
（三）投资者与管理层及股东同时签订回购协议。
五、股权回购协议应注意的几个问题
（一）注意回购条款设定的合法性，避免被认定为名为“股权投资”，实为“企业借贷”；
（二）充分关注“回购条款”未来的可执行性，防止“股权回购”只是一纸空文，无法有效执行，比如合理设定回购时间、回购股份价格等。
（三）投资公司需要对承担回购义务的主体，公司股东及/或管理层的回购能力进行评估，并通过合理的交易文件设计保证目标的实现。
阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士
近年来，我国各地检察机关为了履行法律监督职能、维护社会公共利益，在法律明确规定的民事抗诉监督职能之外，又探索了支持起诉、督促起诉等方式介入民事诉讼，在防止国有资产流失、防治环境污染、维护弱势群体合法权益等方面发挥了重要作用，积累了较为丰富的实践经验。但是，由于立法的缺失以及检察权定位的争论，各地检察机关的实践探索一直面临重重困扰与质疑，对于检察机关介入民事诉讼的方式也存在不同观点。自2013年1月1日开始，修改后的民事诉讼法正式施行，从制度上确立了公益诉讼，同时也保留了支持起诉的原则。在此背景下，有必要对检察机关介入民事诉讼的不同方式进行重新梳理与探讨。
两种概念的辨析
督促起诉是指针对遭受损害的国有资产或社会公共利益，有关监管部门或国有单位没有行使、怠于行使自己的职责，并且该损害可以通过民事诉讼获得司法救济的，检察机关督促有关监管部门或国有单位提起民事诉讼，从而保护国家和社会公共利益的民事检察制度。
支持起诉是指对于损害国家、集体或者个人民事权益的行为，若具有起诉权的主体因为不具备诉讼经验、能力等原因没有提起民事诉讼时，有关机关、社会团体、企业事业单位可以支持受损害的单位或者个人向法院起诉。虽然民事诉讼法第15条规定的支持起诉主体较为宽泛，但长期以来社会上的许多单位和组织都缺乏相应的积极性。各地检察机关作为支持起诉的主体积极进行实践，使这一原则获得了较强的生命力。
两种制度之间的联系与区别
检察机关通过督促起诉、支持起诉的方式介入民事诉讼，两者的联系在于具有共同的理论基础，贯彻、体现了宪法所赋予的法律监督职能。检察院的法律监督职能是指对法律实施的全面监督，不仅包括对刑事法律实施的监督，也包括对民事法律和行政法律实施的监督。在民事诉讼中，这种检察监督的目的有两个方面:一是防止司法裁判不公正的产生;二是保障国家利益、社会公共利益、公民重要权利在私法领域更为公正、有效地受到保护。因此，检察机关参与民事诉讼的两种方式在性质上是统一的，是法律监督权在司法实践中的具体化，其最终目的是保证国家法律得到正确统一的实施，伸张公平正义，维护社会和谐稳定。
两种制度的不同之处在于以下几个几个方面。
(1)法律依据不同
如前所述，支持起诉是我国民诉法规定的一项基本原则。而督促起诉是检察机关根据人民检察院组织法所赋予的法律监督职能和社会实际情况的需要所进行的一种制度探索，目前民事诉讼法尚未加以规定。
(2)行使职权的方式不同
督促起诉是由检察机关向有关单位发出督促意见，由有关单位向法院提起诉讼，检察机关发出督促意见后并不实际参与诉讼过程。支持起诉是对受害者予以道义上的支持或者法律、物质上的帮助，来协助受害人以自己的名义向法院提起民事诉讼;检察机关提供的帮助可能包括撰写诉讼文书、指导收集证据、垫付必要费用等等。
(3)法律效力不同
在支持起诉时，被支持的受害方对自己的民事权利享有处分权，因此可以自主决定是否提起诉讼。而在督促起诉中，被督促单位必须接受检察机关的法律监督，若被督促单位依然不提起诉讼，致使国家或社会公共利益遭受实际损失的，检察院可以向有关部门提出法律或纪律处理建议;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
检察机关介入民事诉讼应遵循的原则
(1)维护公益的原则
检察机关介入民事诉讼的直接目的，是维护社会公共利益和法律秩序。公共利益在理论上一般是指“不确定多数人的利益”，公益受损的情形通常包括国有资产流失、造成环境污染、侵犯大众消费者利益等等。另外，应当说明的是，检察机关在某些案件中支持弱势当事人起诉，虽然在个案中并不一定涉及到“多数人”的利益，但支持起诉的目的不是出于检察机关自身的利益，而是为了从整体上维护私法秩序和实现社会正义，因此亦符合维护公益的原则。维护公益的原则符合检察机关的宪法地位与职能范围，并有效限定检察机关介入民事诉讼的范围。
(2)穷尽救济的原则
穷尽救济原则，是指当侵犯公共利益的行为或弱势群体受损的案件发生后，应当尽可能由受害者自身或负有直接职责的部门提起、支持民事诉讼;只有在当事人寻求了其他的救济方式后均无效果，均无法独立完成民事诉讼时，检察机关方以公益维护者的身份，介入民事诉讼实现社会正义。这是因为从每一具体个案的角度来看，必然会存在负有直接管理、保护职能的主体，例如国有企业或国有资产管理部门、环境保护行政机关、消费者权益组织、工会等等。这些单位或组织熟悉相关领域的专业、技术与规章制度，能有效地处理应对各类复杂具体的情况，这是司法机关无法替代的。
穷尽救济原则一方面有利于充分发挥各类单位、组织的自主性和能动性，也有利于实行专业分工、提高维权效率。另外，介入民事诉讼需要投入大量的人力、物力资源，检察机关事实上不可能也没必要垄断维护公益的职能。因此，作为一般意义上的法律监督机关和公益维护者，检察机关只应当作为社会正义的最后防线，在穷尽了其他方式的救济后再发挥作用。
(3)有限介入的原则
有限介入原则，是指检察机关参与民事诉讼应当保持谦抑、适度，在实现维护公益目的同时，自身的权限和介入程度仅以必要为限。督促起诉、支持起诉这两种方式在介入程度与权利义务方面存在明显的差别。
检察机关进行督促起诉，仅需要向有关单位发出检察建议或督促起诉通知书，并不直接参与诉讼过程;而支持起诉则需视情况为难以起诉的弱势方提供相应的帮助。不同的介入方式所投入的成本和资源是不同的，这些资源的耗费最终会外化为社会成本，由广大公民负担，因此检察机关的权限应当保持在必要的限度和范围内。
有限介入原则实际上决定了两类不同的介入方式各自对应的案件范围。一般来说，督促起诉的案件类型主要应限定在国有资产流失等具有明确责任主体的案件，特定主体不积极履行职责本身即构成违法;而对于那些不存在违反法定职责的案件，则不应对其进行干预。支持起诉的对象主要适用于家庭暴力案件、劳资纠纷案件、追索抚养费和赡养费等案件，这些案件中受侵害的当事人处于弱势地位，由于自身无条件、无能力提起诉讼，需要获得外界的支持和帮助才能维护自身权益。
多年以来的检察实践表明，督促起诉、支持起诉正日益成为检察机关履行民事检察职能的有力方式。两种制度各有其程序机制与适用范围，彼此之间相互配合、不可替代，共同构建了民事诉讼领域里检察权协调运行的基础。(作者为武汉大学法学院博士研究生)