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合同实务指南(二)/李少华

时间:2024-05-20 07:35:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9318
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合同实务指南(二)
---为合同实务工作者创作(共四部分)

作者 李少华
北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
合同律师网www.hetonglvshi.com




21合同只能约束合同当事人
你与对方订立的合同,只能约束你们双方。
简单的说,合同只能约束在合同上签字或盖章的人,或其有权代表的人。
举例说明;你与对方订立买卖合同约定由对方委托运输公司进行运输,由于运输公司的问题导致不能及时到货,运输公司来时,你无权要求运输公司承担责任。因为你与运输公司之间并没有合同关系。你只能追究对方的违约责任。

22合同订立中的欺诈
自古就有“买卖交欺”之语。我们期望与我们订立合同的当事人和我们一样是诚实守信的,但是现今市场交易欺诈频频出现。我们如何来解决合同中的欺诈?
合同法第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
对于合同订立过程中出现的欺诈:
(1)对方在订立合同的过程中故意隐瞒与订立合同的重要事实或故意告知虚假事实,使你产生了错误认识,并基于此错误认识订立了合同。那么这个合同是可以向人民法院申请撤销的。
(2)对于此种情形只能申请向人民法院申请撤销,仅做撤销通知,不生撤销效力。
(3)在订立合同的过程中,对方没有使用欺诈手段,不适用该规定。
(4)在合同的履行过程中出现的欺诈行为,不适用该规定。
(5)向人民法院申请撤销的期限是从你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,过期失权,法律不保护躺在权利上睡觉的人。

23合同履行中的欺诈
我们总是朴素的认为,在合同履行中有欺诈行为的应当承担更重的责任。但实际上,我们不能依据《合同法》针对其欺诈行为要求其承担任何额外的责任。
合同履行中的欺诈,最典型的是在合同履行中故意以次冲好,以少冲多。非常遗憾的是,我国《合同法》在故意违约与过失违约所应承担的责任上没有进行特别的规制。对于这种合同履行过程中的恶意瑕疵履行,仅是在《消费者权益保护法》中规定了,在经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的,要承担1+1的赔偿责任。
举例如下:你与对方订立买卖合同,约定质量等级为一级,数量800件。但是对方在向你交付的却是500件一级产品,另掺杂了300件二级产品。显然,这是一种以次冲好的欺诈行为。但是你只能要求其对此300件予以退换,或其行为致不能达成合同目的时可以解除合同,由此造成的损失由其承担。此时,对方是故意的欺诈或是非故意的(无意中搞错了),在责任的承担上是没有区别的。

24合同订立中的重大误解
合同法第五十四条规定“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。
举例说明:如你与对方订立了买卖合同,双方约定的单价是300元。但是却在合同制作时无意中写成了600元。对此重大误解,应当及时向对方要求对合同文本进行更正,如对方拒不更正,应及时向人民法院申请变更。

第四章 合同的履行
25合同的履行要求。
订立合同后,我们总是朴素的认为只要依据合同办事就行了。原则上是这样的。但对于这个问题,我们应该有更清晰的理解。
合同的履行的原则性要求是——全面、适当。
合同履行的具体要求——做好你应该做的。

26你(或对方)所应该作的,并不只是合同书上写的那些。(这个问题至关重要)
合同就是用来约定你作什么(乙方义务),我作什么(甲方义务),你得什么(乙方权利),我得什么(甲方权利),以及双方如何做,出现问题如何解决的。
关于作什么与如何作的问题,如何确定呢?你(或对方)要如何作才是完全的、适当的履行了合同呢?
你(或对方)所应该作的(有时还包括应该不作的),并不只是合同书上写的那些。
还包括:
(1)法律规定的。(如:《产品质量法》规定的产品质量、包装,质量说明,产品标签的要求)
(2)各方共同达成的以书面或非书面协议中约定的。(如双方订立的补充协议,以及合同履行过程中达成的对合同履行的具体细节、方式的确定。)
(3)双方为完全、适当履行合同依照诚实信用原则应当履行的通知、协助、保密等义务。
(4)双方在合同中未约定,依照合同有关条款、交易习惯应当履行的。
(5)合同中未约定,协商不能补充,依照合同有关条款及交易习惯仍不能确定的,适用合同法中任意条款中规定应当履行的。

最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结(节录)

最高人民法院


最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结(节录)
1956年6月1日,最高人民法院

(经中央批准,由最高人民法院作为第三次全国司法工作会议文件下达)
现在就几个主要的政策界限问题,提出以下初步的意见:
一、根据当前形势和敌情变化,对反革命分子应该少捕一些,少杀一点,捕的必须是少数非捕不可的人,杀的必须是极少数非杀不可的人。对于其他罪恶严重需要严惩的,也应该依法判处长期徒刑,或较长期的徒刑。这样,既可以镇压敌人的凶焰,又可以使那些判处长期徒刑的反革命分子和其他犯罪分子,在长期的强迫劳动中彻底改造成为自食其力、对社会有用的新人。但是,有些审判工作人员不加分析地把某些危险性较小、可以在短期内认识和改正罪过的犯罪分子,也一律认为要判处长期徒刑,或者不分析犯罪性质、情节、甚至不分析是否犯罪,认为凡是斗争中捕来的一律要判刑,而且一律要判处长期徒刑,这都是错误的。
对反革命分子必须全面地贯彻执行“镇压与宽大相结合”的政策和“坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖”的政策。这是彻底分化、瓦解、孤立以至肃清一切反革命分子的极为重要的政策。对那些证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌,进行造谣破坏、行凶报复等破坏活动的反革命分子,应该依法从严惩处。对自首的反革命分子,应该根据他们坦白的程度予以减刑。罪恶不甚严重而真诚坦白的或罪恶虽然比较严重而坦白真诚,又有显著的立功表现的,应该免予处刑;经过调查对证属于假坦白的反革命分子,则应严肃对待,依法惩办。对那些自动投案自首或真诚悔过并且有立功表现的反革命分子不予宽大处理,是错误的。但是应该把自动坦白和犯人在法庭上因为证据确凿被迫供认加以区别,对于后一种情况虽然不应该从严处理,但是也不应该按“坦白从宽”的原则处理。
二、在肃清一切反革命分子的斗争中,必须把斗争锋芒主要指向一切现行反革命分子。对于特务、间谍分子,反革命组织的首要分子和骨干分子,经过宽大处理以后,仍然进行破坏活动的反革命分子和其他现行罪恶很大的反革命分子,应该依法严惩。但是对于经过刑满释放、解除管制、或者自首登记后的反革命分子因为生活问题而有一般的抵触、牢骚情绪,查明确非蓄意进行造谣破坏活动的,就不应该论罪。
在审判现行反革命罪犯的时候,必须纠正两种偏向:一种是忽视反革命现行活动的严重危险性,单纯强调“未遂”、“未造成犯罪结果”而宽纵的右的偏向;一种是不分犯罪情节轻重而一概重判的“左”的偏向。这两种偏向都是极为有害的。
三、对那些有历史罪恶的反革命分子,应该根据具体情节区别对待。对于那些在解放以后坚持反革命立场、继续进行破坏活动的分子,或者历史上有严重罪行民愤很大的分子,都应该依法惩办;历史上虽有严重罪行,但能自首彻底坦白的分子,应该从宽处理。至于历史上有罪恶,但是解放以后已经处理过,多年来确已安分守己,再无破坏活动的,一律不应再重新处理;对于经过处理但隐瞒了个别次要情节的反革命分子,也不应该看作是“假自新”再予判刑。对农村中的反革命分子,应该依照“1956年到1967年全国农业发展纲要(草案)”第五项的规定处理。
对那些只有一般的历史罪行,没有现行破坏活动的分子,可以不追究刑事责任,另作适当处理。有些审判工作人员对“过去从宽”的政策采取怀疑甚至否定态度,不加分析地盲目追究那些可以不再追究的历史罪恶,因而使那些已经悔过自新、久已安分守己的反革命分子增加了对政府的对抗情绪,这对于肃清反革命分子的斗争是有害的,应该加以纠正。
四、在肃清反革命分子斗争中,必须严格区别反革命和一般政治历史问题的界限。必须把国民党军、政、警、宪人员中的骨干分子同一般的国民党军、政、警、宪人员加以区别(国民党军、政、警、宪人员中的骨干分子,是指1946年解放战争开始以后,蒋匪军连长、警察巡官、宪兵尉级以上的人员,相当于连长的还乡团中的骨干,县政府科长、乡长、县参议长以上有罪恶和有民愤的分子);把反动党团的骨干分子同一般的反动党团员加以区别(反动党团骨干分子是指1946年解放战争开始以后任国民党区分部委员、三青团区队长——包括副职——以上和相当于该级的其他反动党派如青年党、民社党、阎锡山的同志会等有罪恶和有民愤的分子。至于解放战争以前的反动党团骨干分子包括汪伪国民党在内,如有严重的罪恶和民愤,也应该以反动党团骨干论);把特务间谍分子同特务组织所雇用的勤杂事务人员加以区别(特务间谍是指解放前参加国民党特务组织、汪伪特务组织或帝国主义间谍组织的分子;解放后参加特务间谍组织或受特务间谍机关指使潜伏、派遣的分子;或者在特务间谍组织收买下积极进行特务间谍活动的分子)。
必须把一般政治历史问题同现行犯罪活动问题加以区别。对于有一般政治历史问题的人,或仅有轻微罪恶,解放后已经坦白交代,一向守法的人,由于政治上落后,对中心工作有抵触情绪,因而说怪话,或有一般轻微违法行为,应该给予教育,不要判刑。
在审理反革命案件和其他刑事犯罪案件中,应该注意审查被告人的政治历史情况。但是有些审判工作人员孤立地、片面地以“有无反动历史身份”作为认定是否反革命犯罪的主要的或唯一的依据,这是不对的。因为这样办,既可能使现行的反革命分子逃脱应得的惩罚;也可能把有一般政治历史问题的人,当作反革命分子来惩办。显然这都是错误的。
五、在肃清反革命分子的斗争中,必须严格区别反革命造谣破坏和某些群众落后的言行的界限。对于那些基于阶级仇恨,以反革命为目的,蓄意造谣破坏,煽惑群众,制造骚动的反革命分子应该按照反革命罪从严惩处;对于那些由于思想落后,不了解政策,或误信反革命谣言因而有不满言行或无意识地传谣,或有轻微违法行为的落后群众,应该坚持说服教育;即使某些群众的落后言行已经给中心工作造成了一定的困难,除了给予批评教育以外,不能当作犯罪行为加以追究。至于其中有严重违法行为或给工作造成了重大恶果的犯罪分子,自应依法给予一定的惩罚。
在进行社会主义建设和社会主义改造事业中,不仅有革命和反革命的斗争,而且还有先进思想和落后思想的斗争。这是两种不同性质的斗争,不能混为一谈。有些审判工作人员对这种斗争的复杂性缺乏清醒的认识,盲目地把那些由于觉悟不高,对社会主义改造事业有一般抵触、不满情绪的落后群众,同基于阶级仇恨、坚持反革命立场、心怀报复而进行反革命破坏活动的反革命分子混为一谈,以致把某些群众的落后言行,当作造谣破坏处理,这是完全错误的,有害的。
六、在处理包庇反革命罪犯时,首先应该把中华人民共和国惩治反革命条例公布以前的包庇行为和公布以后的包庇行为加以区别。对于在惩治反革命条例公布以前,由于政治觉悟低而包庇反革命罪犯,除个别情节特别严重的以外,一般都不应该追究刑事责任。其次,应该根据被包庇者的罪恶大小和包庇情节,区别对待。包庇罪大恶极的反革命分子,或者多次包庇的,或者有关国家工作人员利用职务上的便利实施包庇的,都应该从严处理;包庇罪恶轻微的反革命分子,可以从宽处理。对知情不报和有意包庇应该加以区别,不能把知情不报一律当作包庇反革命罪犯处理。
七、在偷窃犯罪中,打击的重点应该是惯窃、盗窃集团的组织者和大规模偷窃国家和公共财产的犯罪分子,对于这些犯罪分子都应该依法严惩。对于那些虽非以偷窃为业,但多次偷窃、数量较大或屡教不改的分子,也应该从严处罚。对于偷窃次数虽然不少,但数量较小、危害较轻的分子,可以判处较轻的刑罚。对于一向勤劳守法、偶尔行窃的,或者确因一时生活困难行窃的,都应该从轻处罚,情节轻微的给予教育,指出错误不许再犯,可以免予刑事处分。至于某些落后群众爱占小便宜的轻微违法行为,并不构成犯罪,不应该当作刑事犯追究责任,但应该进行批评教育。解放前曾有偷窃行为甚至是惯窃,解放后没有继续犯罪的,一般不要追究刑事责任。对于在解放初期犯过偷窃罪行,多年来已洗手不干、从事劳动的,除罪恶重大的以外,一般也不要追究法办。
八、在流氓犯罪中,打击的重点应该是大流氓、流氓集团的组织者,引诱、教唆青少年犯罪或奸污、猥亵男女儿童的流氓分子和其他罪恶大、民愤大的流氓分子,对这些犯罪分子均应依法严惩。至于某些劳动人民、青年学生沾染一些流氓作风,有轻微的违反公共秩序的行为、或不正当男女关系,不能当成犯罪,不应该追究刑事责任;对其中偶尔有流氓行为情节轻微的,应该以批评教育为主,或建议有关部门给予行政处分,一般不应判刑。但对一贯有流氓行为,或屡犯强奸妇女、奸淫幼女罪行、严重捣乱社会治安的犯罪分子则应依法惩处。对于过去曾参加流氓组织或活动,但早已改过自新的,不应该追究法办。
九、赌博对社会治安和群众危害很大,人民法院打击的重点应该是那些以经营赌场、聚赌敛财为生,或借赌博欺骗榨取人民钱财的赌头、赌棍;对其他屡教不改、严重危害社会治安和群众生产的现行赌博犯罪分子,也应该酌情予以适当制裁;对某些群众偶尔的一般赌博行为则不应该追究刑事责任。有的人民法院对偶尔在春节前后邀集他人赌博或者因为雨天闲在家里偶尔赌博的农民当作“赌头”判处,甚至把农民每年在春节前后的一些赌博行为,逐年累计,以“惯赌”论罪,这都是错误的。
十、对于神汉、巫婆散布迷信思想、欺骗人民的违法活动,应该分别以下情况区别对待:对于那些以散布迷信(如求神、拜药)为掩护、制造谣言、煽动群众,进行反革命活动,或者以治病为手段进行敲诈勒索、奸淫妇女,或者借治病骗人,造成严重后果的犯罪分子,都应该依法严惩;对于从事一般迷信活动,仅有轻微违法行为的,应该由有关部门加强管理教育;对于并无犯罪行为的宗教迷信职业者和群众的迷信行为,人民法院不应该乱加干涉,尤其不应该按刑事犯判罪。
根据这一阶段工作中的经验教训,为了保证今后在肃清反革命分子斗争中能够正确贯彻党和国家的政策,必须采取如下的有效措施:
各级人民法院必须抓紧时机,结合学习党和国家的有关肃清反革命分子斗争的方针、政策和其他有关文件,对1955年肃清反革命分子斗争以来所判处的反革命案件和其他刑事案件进行一次检查总结。总结内容主要是检查执行政策的情况。总结的方法,首先把各种刑事案件分别不同类型进行排队,逐案检查,找出典型案件,然后集体评议,作出总结。对于检查出来的错判案件,必须严肃地实事求是地加以处理。处理时,必须分清错误的性质,查明是执行政策上的错误,还是一般的量刑失轻失重,以便有分析、有区别地严肃处理。防止有错不改和不问偏差大小一律翻案的两种偏向。对于已经发生法律效力的错判案件,一律应该依照人民法院组织法第十二条规定的审判监督程序来纠正,而不应该不通过法律程序就草率改判。


《侵权责任法》第五十八条规定:“患者有损害,因下列行为这一的,推定医疗机构有过错.(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;”
上述规定可以分解为:违反法律的医疗行为;违反行政法规的医疗行为;违反规章医疗行为;违反诊疗规范的医疗行这等四种情况,前三种都是违反成文法的行为,实行推定确定过错较直观。然而违反诊疗规范的行为则存在很大困难,这与诊疗规范的内容和形式有关。
一、成文的诊疗规范难查找。在医学领域存在着大量的医学专著和教科书,这些专著和教科书将成熟的医疗方案相对固定下来,指导和规范着医生的诊疗行为。比如:切除胆囊后要留置型“T”型管引流,待碘造影显示通畅后再将“T”型管拨出。如果某医生未留“T”型管引流,胆汁流入腹腔引发腹膜炎,我们可以认定这位医生“违规了”,推定他有过错。但对于这些医理常规,法官和律师是很难找到的。即便看到这样的专著,因对医理不熟怕是不敢断定。再如:注射青霉素必须做皮试,这是大家公认的,某护士未做皮试注射后发生了过敏反应,我们都可以推定有过错,这是一个知名度很高的话题,假如再换另一种药的话,法官和律师就很难查找了。伴随而来的是传统的做法——委托医学鉴定。
二、约定俗成的诊疗规范不懂。除专著和教科书以外,在医疗卫生系统还存在着许许多的约定俗成的诊疗规范,在本专业工作的医务人员都知晓,外专业则不然。同是医生,并且在同一医院工作,从事妇产科的不熟悉五官科的诊疗规范,从事内科的不熟悉外科的诊疗规范。对于非医疗卫生人员来说更是不懂。比如,本人曾遇一起医疗事故,24岁的女青年患单纯性甲状腺结节,上午11时到卫生院去诊治,医生经过物理检查后认为诊断没问题,约其下午3时做手术。结果下午将病人领进手术室后,因一支利多卡因颈丛神经麻醉后休克,再加上抢救不及时,最后形成脑梗留下半身麻木的后遗症。这起事故因初次参加鉴定的委员内科专家占多,都知道上“利多卡因|”用于麻醉是不需要皮试的,得出的结论是医生没有违规行为,这一结果被鉴定成“医疗意外”,当然不构成医疗事故。但在重新鉴定中增加了外科专家,这些专家对起手术的过程都提出了质疑,认为上午11时检查,约其下午手术,未完善必要的诊断和检验、确诊、排除等鉴别诊断手续,没有术前准备工作,本身就是违反手术常规的。这起医疗事故才被确认。本例鉴定表明了不同专业对诊疗规范的掌握程度是不同的。
面对众多约定俗成的诊疗规范,法官、律师以及法医无人敢去推定。最终的作法仍然是——委托医学鉴定。
从上述分析可以看出:《侵权责任法》实施以后,医学鉴定仍然是医疗损害案件公正审判不可缺少的技术支撑。问题是由谁鉴定?由哪个机构鉴定。这是当前立法机构正在考虑的问题,但有一点本人认为是成熟的,由法医鉴定离不开临床专业人员,由医学会鉴定有时也约请法医参加。鉴定机构的核心人员离不开临床专业。让业外人士去“推定”肯定是行不通的。