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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别/宋飞

时间:2024-07-01 07:25:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9313
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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别

作者:宋飞

案情:
根据李某申请,区劳动保障局作出《工伤认定书》,其内容大致如下:“2003年8月15日,大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日,李某在楼上往油罐里加油时,不慎从上滑下来,造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规,李某属在工作时受伤,因此,区劳动保障局认定李某为工伤。”对此,酒店不服,认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作,本酒店从照顾关系出发,才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油,不慎从油罐顶上滑下,造成重伤,应后果自负,酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院,请求撤销该工伤认定。
试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题:
62.甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C.甲公司应承担适当赔偿责任
D.甲公司不应承担赔偿责任
评价:上下两个案情存在惊人的相似之处,由此可见司法考试的试题多来源于日常生活!
对李某受伤案的分析:
1、 如劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。所谓劳务合同(雇佣合同),是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同(雇佣合同)具有以下两个显著特征:1)以完成一定的劳动为标的,至于工作成果则不是合同的标的;2)雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作,受雇主的指挥管理。李某受伤案中,根据劳动保障局提供的李某自述,自己2003年8月14日本来在外地玩,后来酒店老板来电话,请他回去接酒店电器维修的活,每月600元,试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店,到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的,加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时,酒店人员还帮他扶椅子。综上,如果劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”结合本案,酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2、 如酒店的说法成立,李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定,承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征:1)以完成一定的工作,交付工作成果为标的;2)标的物具有特定的性质,以满足定作人的特殊需要;3)承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作,不受定作人的指挥管理。本案中,酒店称“出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油”,李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立,李某加油的行为就不受定作人的指挥管理,具有独立作业的特点,那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则,承揽人因意外事故或自身过错,造成人身伤亡时,无权要求定作人承担损失,须独自承担责任。结合本案,李某就得自认倒霉了。
3、 结合本案,比较劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出,劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立,才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献:
1、法律考试中心编,《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》(修订版),法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于简化公民因公往来签证手续的换文

中国政府 蒙古人民共和国政府


中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于简化公民因公往来签证手续的换文


(签订日期1987年2月19日 生效日期1987年3月19日)
               中方去文

蒙古人民共和国驻华大使馆:
  中华人民共和国外交部向蒙古人民共和国驻华大使馆致意,并谨确认,为了发展中华人民共和国和蒙古人民共和国的友好关系、简化公民因公往来的签证手续,根据平等互惠原则,经过友好协商,双方就签证问题,达成协议如下:

 一、双方持有效的外交护照的公民,通过对方对国际旅客开放的口岸入境、出境或过境,免办签证。双方持外交护照的公民免办签证,在进入对方境内后,可逗留至执行公务期满。

 二、双方驻对方大使馆和各自的国内主管机关,根据对方的申请,发给对方派驻其国内的外交代表机关和其他机构工作持有效公务护照或因公普通护照人员及其配偶和未成年子女一年多次有效签证。此类签证,双方每年可根据对方的照会准予延长。

 三、双方主管机关应于每年十一月二十日前分别向对方大使馆提供下一年度执行国际列车乘务任务或执行协议航班任务的全体乘务或机组人员名单一式三份,其内容包括姓名、出生年月日及地点、职务、护照种类和号码。大使馆将根据名单发给一年多次有效签证。所发签证仅限于执行上述任务时使用。如一方的列车乘务人员和民航机组人员名单有补充或更换,应提前一个月书面通知对方。

 四、双方为对方公民办理因公签证及签证延期手续均免费。

 五、双方驻对方大使馆和各自的国内主管机关应在五个工作日内发给对方持公务护照、因公普通护照公民因公入出境或过境公民签证。

 六、本协议所涉及的双方公民在对方境内逗留期间,应遵守对方的法律和规章。

 七、本协议不涉及双方主管部门禁止不受欢迎的对方公民进入自己的领土或拒绝该公民逗留的权力,并无须说明理由。

 八、如一方要求终止、补充或修改本协议的全部或部分条款,须提前三十天通过外交途径书面通知对方。
  本照会和蒙古人民共和国驻华大使馆的照会即构成双方政府间的一项协议,并自互换照会之日起第三十天生效。
  顺致最崇高的敬意。

                      中华人民共和国外交部(印)
                       一九八七年二月十九日于北京
               蒙方来文

中华人民共和国外交部:
  蒙古人民共和国驻华大使馆向中华人民共和国外交部致意,并谨确认,为了发展蒙古人民共和国和中华人民共和国的友好关系、简化公民因公往来的签证手续,根据平等互惠原则,经过友好协商,双方达成协议如下:
  (内容同中方去文)
  本照会和中华人民共和国外交部的照会即构成双方政府间的一项协议,并自互换照会之日起第三十天生效。
  顺致最崇高的敬意。

                     蒙古人民共和国驻华大使馆(印)
                       一九八七年二月十九日于北京

中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定

国家广播电影电视总局 商务部


国家广播电影电视总局、中华人民共和国商务部令
第44号




  《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》经国家广播电影电视总局2004年6月18日局务会议审议通过、中华人民共和国商务部审议通过,现予发布,自2004年11月28日起施行。


国家广播电影电视总局局长: 徐光春
中华人民共和国商务部部长: 薄熙来
二○○四年十月二十八日




中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定

第一章  总 则

第一条 为促进中国广播电视节目制作产业发展,规范对中外合资、合作广播电视节目制作经营企业的管理,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《广播电视管理条例》等规定,制定本规定。
第二条 凡在中华人民共和国境内设立、经营中外合资、合作广播电视节目制作经营企业,适用本规定。
第三条 本规定所称中外合资、合作广播电视节目制作经营企业, 是指境外专业广播电视企业(以下简称“外方”)与中国广播电视节目制作机构和境内其他投资者(以下简称“中方”)在中国境内合资、合作设立专门从事或兼营广播电视节目制作发行业务的企业(以下简称“合营企业”)。
第四条 不得设立外商独资广播电视节目制作经营企业。
第五条 国家广播电影电视总局、商务部根据职责分工,共同负责全国合营企业的设立审批和监督管理工作。
省级广播电视行政部门负责本行政区域内合营企业的日常监督管理工作。

第二章  机构设立

第六条 申请设立合营企业应当符合下列条件:
(一)符合国家制定的广播电视节目制作业的发展布局规划;
(二)中外合营各方均具有独立法人资格。其中,中方应有一家为持有《广播电视节目制作经营许可证》或《电视剧制作许可证(甲种)》的机构。外方应为专业广播电视企业;
(三)合营企业为有限责任公司; 
(四)注册资金不少于200万美元或等值人民币;设立专门制作动画片的合营企业,注册资金不少于100万美元或等值人民币;
(五)法定代表人须由中方委派;
(六)合营企业中的中方一家机构应在合营企业中拥有不低于51%的股份;
(七)申请各方在申请之日前的三年内,无违法违规和其他不良记录;
(八)合营企业须具有独立的企业标志。
第七条 中方可以以现金方式出资,也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。外方须以现汇方式出资。
第八条 设立合营企业,由控股的中方向国家广播电影电视总局和商务部提出申请,并按照下列程序办理:
(一)中方向所在地省级广播电视行政部门提出申请,经初审同意后,由省级广播电视行政部门报国家广播电影电视总局,国家广播电影电视总局自收到全部文件之日起,在20个工作日内做出批准或不批准的决定。经批准的,由国家广播电影电视总局核发批准文件;不予批准的;书面说明理由。
(二)中方持国家广播电影电视总局批准文件经所在地省级商务行政部门报商务部审批。商务部自收到全部文件之日起,在20个工作日内做出批准或不予批准的决定。经批准的,颁发《外商投资企业批准证书》;不予批准的,书面说明理由。
(三)国家广播电影电视总局对取得《外商投资企业批准证书》的合营企业,核发《广播电视节目制作经营许可证(合营)》。
(四)合营企业凭《广播电视节目制作经营许可证(合营)》和《外商投资企业批准证书》,依法办理工商注册登记手续,领取《企业法人营业执照》。
中央单位及其直属机构直接向国家广播电影电视总局、商务部提出申请。
第九条 申请设立合营企业时,投资者应当提交下列材料:
(一)申请报告。报告应当载明拟设立的合营企业名称、地址、联系方式、法定代表人姓名;合作各方的背景概况;合营企业的注册资金;合作各方的出资比例、组织结构;申请设立合营企业的具体理由、优势和发展计划等;
(二)合营企业合同、章程(其中合同中须约定:节目选题、内容应经中方同意);
(三)中方企业的注册登记证明文件和《广播电视节目制作经营许可证》或《电视剧制作许可证(甲种)》;
(四)中方资信证明; 
(五)外方的银行资信证明、合法存续证明和外方从事专业广播电视业务的证明;
(六)法定代表人和主要管理成员(董事会成员、总经理、副总经理、财务负责人)的身份证明; 
(七)工商行政部门对拟设立的合营企业名称预先核准通知书;
(八)合营企业的企业标志样本。
第十条 已设立的合营企业变更股权时,应符合本规定第六条规定,并报商务部审批,商务部经商国家广播电影电视总局后,做出是否同意变更的决定。
合营企业法定代表人、地址等发生变更,设立分支机构或终止广播电视节目制作经营业务,报原批准机关办理相应审批、注销等手续。

第三章  管 理

第十一条 合营企业必须遵守中华人民共和国有关法律、法规和相关政策,其正当经营活动及其合法权益受中华人民共和国法律保护。 
第十二条 合营企业可以制作专题、专栏、综艺、动画片等广播电视节目,但不得制作时政新闻和同类的专题、专栏节目。
合营企业制作电视剧须按国家广播电影电视总局有关规定另行申领《电视剧制作许可证》。
第十三条 合营企业每年应当制作不少于节目总量三分之二的中国题材的广播电视节目。国家鼓励聘用中国专业人员参与合营企业的节目制作。
第十四条 合营企业严禁制作、经营含有下列内容的节目:
(一)反对宪法确定的基本原则的;
(二)危害国家统一、主权和领土完整的;
(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;
(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;
(五)宣扬邪教、迷信的;
(六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;
(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;
(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;
(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;
(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。
第十五条 合营企业应严格按照《广播电视节目制作经营许可证(合营)》核准的业务范围开展制作经营活动。《广播电视节目制作经营许可证(合营)》有效期限为十年,届满可申请延长。
第十六条 合营企业享有与内资广播电视节目制作经营机构同等的权利和义务。其制作的广播电视节目,视同国产节目,按国家有关规定管理。
合营企业与境外其他机构合作制作或吸纳境外其他资金制作的广播电视节目,按国家有关中外合作制作节目规定管理;在国内发行境外广播电视节目,按有关引进境外节目规定管理。
  第十七条 国家鼓励合营企业向境外发行、销售或代理出口各类国产广播电视节目。
第十八条 合营企业不得委托或租赁给外方、境外机构或在境内的其他外商投资企业经营,不得让外方或其他境外机构、境内的其他外商投资企业承包经营。
第十九条 禁止以任何方式涂改、租借、出售和伪造合营企业的《广播电视节目制作经营许可证(合营)》。
第二十条 合营企业应自觉接受广播电视行政部门的监督管理,并在每年1月31日前将其前一年度的节目制作、发行业绩向国家广播电影电视总局备案。

第四章  罚 则

  第二十一条 对违反本规定的,依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及《广播电视管理条例》进行处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章  附 则

第二十二条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的企业或其他经济组织与境内机构合资、合作设立广播电视节目制作经营企业的,参照本规定办理。
第二十三条 本规定由国家广播电影电视总局和商务部负责解释。
第二十四条 本规定自2004年11月28日起施行。