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我国民事再审程序的完善/张红圈

时间:2024-07-09 14:56:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8667
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我国民事再审程序的完善

张红圈


  【内容摘要】 民事再审制度作为一种监督性和救济性的案件审理制度。其目的是保护当事人合法权益,保障司法公正。修改后民事诉讼法在再审制度上作出了较大变动,细化再审事由;强化对当事人诉权的保障;改进了检察院的抗诉制度等。它不仅满足纠正生效裁判错误的需求,而且还有助于修复在原审程序中遭到破坏的民事司法效果。针对民事再审制的不完善之处,有必要以保障和促进民事程序性和实体性的统一为视角重新审视我国的现行民事再审制度。本文通过对我国民事再审制度的现状和存在的问题进行分析,提出我国民事再审程序的完善措施。以追求民事再审制度的价值;以追求完善的我国的民事再审制度。
  【关键词】 民事诉讼 ;再审程序; 完善
  一、我国民事再审制度的现状的概述
  在我国,《民事诉讼法》以“审判监督程序”为称规定了再审制度,即在我国,再审程序亦是审判监督程序。再审程序在我国有其特殊的特点。我国民事诉讼法在有关再审程序方面不断出台新的司法解释, 2008年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释,以不断完善我国的再审程序。
  1、我国的民事再审程序的特点如下:
  (一)程序性质的特殊性,再审程序是对已经发生法律效力的裁判进行再审的程序,它既不是一、二审程序的继续和发展,也不是民事诉讼的必经阶段。
  (二)再审程序提起主体的特殊性,再审程序的提起只能是特定的机关和人员,或者是各级人民法院院长、上级人民法院、最高人民法院依法定的方式提起再审;或者是有审判监督权的人民检察院提起抗诉;或者是当事人依照法定的条件申请再审。
  (三)再审程序的提起必须具备法定的事由,提起再审程序,意味着不再受原确定裁判既判力的拘束,所以提起再审必须具备法定条件,是裁判的正义价值和秩序价值互相平衡的结果。因此,提起再审,必须限于法律明确规定的情形,即符合民事诉讼法第一百七十九条的规定。
  (四)再审对象的特殊性,再审的对象是已经发生法律效力的有错误的裁判,包括调解书。
  (五)再审程序的特殊性,对再审案件的审判。人民法院适用的程序取决于原生效裁判的情况。如果生效裁判是第一审法院做出的,按照第一审程序审理;如果生效裁判是由第二审法院做出的,按照第二审程序审理。如果是上级法院提审的,也适用第二审程序。
  2、我国民事再审的原则
  在法学中,“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”或者说“是指可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性的原理和准则。”民事再审的原则体现在它能够使民事诉讼法的作用得到充分的发挥。使民事诉讼法具有一定的稳定性。
  (一):程序公正原则、诉讼经济原则、程序安定原则。体现的发的核心价值是正义。
  (二)民事诉讼基本原则是在民事诉讼整个阶段起着指导作用的原则。这样的原则有:法官中立原则、当事人平等原则、程序参与原则、辩论原则、处分原则和诚实信用原则等。体现了诉讼法的本质是实现程序和实体的统一,实现法律面前人人平等。
  (三)在某一法律领域之中 ,原则成为该领域法律规则的基础或出发点的原理和准则。具体原则仅适用于某一具体法律领域 ,并在该领域起指导作用,民事诉讼法中诸多诉讼制度和审判制度的原则 ,在民事诉讼中 ,每一诉讼阶段都有其相应的原则 ,如管辖原则、调解原则 ,开庭审理原则、证明责任分配原则、诉讼费用负担原则、再审原则、执行原则等。民事再审原则是与民事一审原则、民事上诉原则、民事执行原则等并列的具体原则 ,在民事诉讼原则体系中处于独立的法律地位。基本原则则处于承上启下的地位 ,其上承诉讼程序价值的要求 ,并在具体诉讼阶段中展开 ,在核心原则与具体原则之间起媒介和桥梁作用。因基本原则贯穿于民事诉讼的每一个阶段中 ,其又表现为具体原则。再审制度的各个原则之间是相互协调、一致的。
  民事再审原则是公正、效益与程序安定民事诉讼价值的体现与承载 ,反映了再审程序的规律性与特殊性。
  二、我国民事再审制度的提起
  1、我国民事再审程序提起的主体和事由
  我国民事再审程序提起的主体包括;人民法院、人民检察院、和当事人。民事再审程序作为一种特别的纠错和救济程序,蕴涵着深刻的诉讼理念,对当事人民事权利的保护有着重要的意义。根据我国的《民事诉讼法》规定,能够启动民事再审程序的主体有三类且形式不同:法院依职权启动再审程序、检察院根据法律监督权提起抗诉从而启动再审程序、当事人申请引发再审。
  从我国现行《民事诉讼法》的规定看,启动再审程序有:一是第 177 条规定的法院自行启动;民事诉讼法第一百七十七条规定了人民法院提起再审的事由。即:各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。二是第 187 条规定的检察抗诉启动;第一百八十七条规定人民检察院启动再审的形式及事由:最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。三是据我国《民事诉讼法》第 178 条规定,当事人可以申请再审,并在其第 179 条规定了再审的具体情形。民事诉讼法第一百七十八条、第一百七十九条规定了但是人提起再审的程序及事由。即:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;(七)违反法律规定,管辖错误的;(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(十一)未经传票传唤,缺席判决的;(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。
  2,启动民事再审程序的功能
  (1)实现民事再审实体性和程序性的统一
  民事再审制度是我国民事诉讼法的重要组成部分,就民事诉讼法本身来说体现的是法的程序性。而在具体实施中还要注重与实体法的结合,以事实为依据,以法律为准绳。从而实现法的价值。
  (2)实现公正和效率的协调
  设立再审程序的目的 ,是为了确保法院的公正性和合法维护当事人的合法权益 ,实现社会正义。公正与效率已21世纪司法工作的主题 ,再审程序亦应体现客观公正与法效率统筹兼顾的原则 ,尤其是在我国进行社会主义市经济建设的初级阶段 ,效率应受到更多的重视。
  公正与效率是民事再审的价值目标,这就要求确立民事再审事由时所考虑的价值方向应该是两方面的 ,公正与效率均是题中之义 ,关键就是找寻到这二者之间的平衡点。
  民事再审程序在维护当事人的诉讼权利时实现其公正价值,民事再审程序是通过程序正当兼顾实体来实现其效率的价值目标。民事再审的功能是在纠正已生效判决的错误和保障裁判公信力之间寻求一种平衡。
  三、我国民事再审程序的不完善之处
  再审启动主体;管辖;审判等方面存在着一定的问题。我国现行民事诉讼法规定了三种启动民事再审程序的方式:人民法院可以依职权自行决定再审;人民检察院可以通过抗诉的方式提起再审;当事人也享有再审申请权。随着现代法治理念的深入人心以及民事主体意识自治观念的普及,这种提起民事再审程序主体的多元性、广泛性引发的再审程序提起的随意性所暴露出来的问题越来越多。
  1、人民法院依职权启动民事再审程序的主要问题
  (1)法院依职权启动民事再审程序 ,违背了诉审分离原则,与司法中立性和被动性的现代司法理念相抵触。(2)法院依职权启动民事再审程序,侵犯了当事人的处分权,违反民事诉讼法中的当事人处分原则(3)法院依职权启动民事再审程序,违背既判力理论的基本要求。
  2、检察院抗诉启动再审程序的主要问题
  (1)检察机关抗诉启动再审程序,破坏了当事人平等对抗的格局。造成当事人诉讼权利和诉讼地位严重的不平等。(2)有关抗诉的规定不科学。首先,抗诉权不受时间的限制。其次,由于法律没有明确规定 。由于民事抗诉权规定的本身不完善 ,缺乏必要的程序和明确的操作,存在抗诉权的随意性 ,这可能会造成权力的泛滥和权力的“寻租 ”。
  3、关于当事人申请再审 ,启动再审程序当事人诉讼的利害关系人 ,也是直接接受生效裁判既判力拘束的人 ,他们不仅对裁判是否有错最知情 ,也是错误裁判的直接受害者。但是 ,由于申请再审的理由以及管辖法院等问题规定的不科学 ,因此 ,现行的申请再审,不能直接引起再审程序 ,而只是人民法院发现裁判错误的途径之一。原本对裁判最有发言权的当事人在启动再审程序上最没有发言权 ,最被动 ,不利于再审制度功能与价值的实现。
  4、再审理由规定的不科学法院裁判发生法律效力之后 ,具备什么条件可以启动审判程序对案件进行再一次审理 ,这就是再审理由的问题。《民事诉讼法 》第 177条规定的人民法院依职权启动再审程序的理由是原判决、裁定“确有错误 ”。第 185条规定的检察机关提出抗诉的理由是: (一 )原判决、裁定认定事实的主要证据不足的; (二 )原判决、裁定适用法律确有错误的; (三 )人民法院违反法定程序 ,可能影响案件正确判决、裁定的; (四 )审判人员在审理该案件时有贪污受贿 ,徇私舞弊 ,枉法裁判行为的。第179条规定的当事人申请再审的理由除了“有新的证据 ,足以推翻原判决、裁定的 ”外 ,其余四条和检察院抗诉的理由相同。通过分析 ,不难发现民事诉讼法关于再审理由的规定 ,存在很多不合理的地方。
  5、再审的管辖不明确民事诉讼法第 177条明确规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”这里,由原审法院对自己生效裁判进行再审显然不符合法律监督的原理。尽管是重新组成的合议庭,但由于是同一法院,同样不利于案件的公正审理。显而易见的是,由原审法院纠正自己的错误很难实现监督的作用。
  四、完善我国民事再审程序
  (一)从再审提起的主体上完善
  再审程序启动主体的多样性使再审程序中存在很多问题,提高再审的程序的效率,完善再审程序。首先,要提高主体的专业素质,进行系统化的学习,从整体上改善主体的原有消极意识,增强主体的凝聚力,实现结构的优化,以达到司法效率和价值的平衡。其次,限制主体权利的随意性。最主要的是取消人民法院依职权自行决定再审权。人民法院可以依职权启动再审 ,从理论上看违背法理 ,在实践中造成混乱 ,加之没有时间、法定事由等限制 ,完全失去制度的控制与制约 ,是现行再审制度中最为严重的缺陷。“不告不理” 是一般原则,但是针对法律本身存在的漏洞,规定了具体原则。因此 ,无论是从“不告不理”的原则角度出发 ,还是从既判力的基本理论分析 ,或是基于“私法 ”对处分权的尊重 ,在完善民事再审程序之时 ,应当废除人民法院依职权自行决定再审的权力。
  ①将再审事由具体化修改后的民事诉讼法把再审事由由 5 项具体化为 13 项再加一款,使事项更加具体化。此外,修改后的民事诉讼法还明确,对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。②明确了向上一级人民法院申请再审,并且规定了再审的审查期间修改后明确规定申请再审向上一级人民法院提出,可以避免重复申诉,同时又可以保障人民法院能够公平地审理案件。还规定人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,人民法院接到当事人的申诉必须在三个月内给当事人一个答复,是否进入再审程序。就避免了现在存在的当事人反复申诉,很多申诉石沉大海的情况。③完善了检察机关的法律监督,把检察院可以提请抗诉的四项情形具体划分为 13 项,加上另外一款规定。同时明确了人民法院收到检察院的抗诉书之日起三十日内裁定再审。避免检察院虽然提起抗诉,但是由于没有期间的规定,抗诉进入再审程序时间会拖得比较长。
  (二)从再审事由上完善
  再审事由是由法律明文规定的,但在法律条文之外还有一些事由能够引起再审。这就要求我们在规定再审事由时应该注重实体与程序两个方面的结合。
  ①在诉讼证据方面。原裁判依据的证据材料经司法认定系虚假、伪造或编造的;作为裁判依据的另一生效判决、公证文书或行政机关的决定已被撤消或变更的; ②在诉讼程序方面。作出裁判的法庭未依法组成的;应当回避的法定回避人员未回避的;未经开庭审理而作出裁判的;依法公开审理而未公开审理的;当事人在诉讼中未经合法代理的。需要指出的是 ,凡具备以上程序方面的错误情形 ,并不以“可能影响正确裁判 ”作为申请再审事由之附加条件;③在启动再审时间方面,人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,人民法院接到当事人的申诉必须在三个月内给当事人一个答复,人民法院收到检察院的抗诉书之日起三十日内裁定再审。④在适用法律方面。适用法律、法规明显错误 ,且足以影响裁判公正的;裁判明显与另一生效在前的就相关事宜或同一法律关系所作的裁判相抵触、矛盾的。法律应明确规定 ,除上述情形之外的其它理由均不能构成再审事由启动再审程序。
  (三)从再审的审判程序方面完善
  1、再审的立案

新疆维吾尔自治区实施《煤炭生产许可证管理办法》若干规定

新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区人民政府令第53号


  《新疆维吾尔自治区实施<煤炭生产许可证管理办法>若干规定》业经1995年8月17日自治区人民政府第57次常务会议审议通过,现予发布施行。

                  自治区主席 阿不来提·阿不都热西提
                        一九九五年八月二十四日

     新疆维吾尔自治区实施《煤炭生产许可证管理办法》若干规定



  第一条 (目的和依据)
  为保护和合理开发利用煤炭资源,加强煤炭生产管理,保障煤矿企业健康发展,根据国务院《煤炭生产许可证管理办法》和有关法律、法规,结合自治区实际,制定本规定。


  第二条 (适用范围)
  在自治区行政区域内开采煤炭资源的地方国有煤矿和乡镇煤矿,必须依照本规定,领取煤炭生产许可证,始得从事煤炭生产。
  前款所称地方国有煤矿,包括生产建设兵团系统、军区系统、监狱系统以及有关部门、企事业单位开办的国有煤矿;所称乡镇煤矿,是指《新疆维吾尔自治区实施<乡镇煤矿管理条例>若干规定》第二条确定范围的煤矿。


  第三条 (主管部门)
  自治区煤炭工业主管部门负责煤炭生产许可证的颁发管理工作。
  县级以上煤炭工业主管部门或本级人民政府负责管理煤炭工业的部门(以下统称煤炭工业主管部门),根据本级人民政府和上级主管部门规定的职责分工,对实施煤炭生产许可证制度行使管理、监督职责。其他有关主管部门按照各自的职责分工,协助同级煤炭工业主管部门实施煤炭生产许可证制度。
  生产建设兵团负责管理煤炭工业的机构,由自治区煤炭工业主管部门根据本规定委托授权,对生产建设兵团系统实施煤炭生产许可证制度行使管理、监督职责。


  第四条 (申请领证的条件)
  申请领取煤炭生产许可证前,必须依法取得采矿权,领取采矿许可证。
  地方国有煤矿企业申请领取煤炭生产许可证,应当具备下列(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(九)等项条件;乡镇煤矿企业申请领取煤炭生产许可证,应当具备下列(一)、(三)、(四)、(五)、(八)、(九)等项条件:
  (一)有经批准开采的煤层层位、煤层走向长度、水平标高、储量;
  (二)有经依法批准的煤田地质勘探报告或地质资料;
  (三)有经自治区煤炭工业主管部门或其委托的部门批准的由取得国家或自治区颁发的相应设计资质证书的单位编制的采矿设计或开采方案;
  (四)矿井提升、运输、通风、排水、供电等生产系统符合煤矿安全规程和有关技术规范的规定,经矿井所在地的县(市)以上煤炭工业主管部门验收合格:
  (五)矿(井)长和瓦斯检验工、采煤机司机等特种作业人员取得矿长资格证书和特种作业人员操作资格证书;
  (六)有符合国务院煤炭工业主管部门规定的《井田地质地形图》、《采掘工程平面图》、《井上下工程对照图》及《通风系统图》、《排水系统图》、《供电系统图》、《井下避灾路线图》等;
  (七)有按煤矿安全规程规定的审批权限批准的水、火、瓦斯、煤与瓦斯突出、煤尘、顶板、边坡等重大灾害预防措施:
  (八)有实测的《井上下工程对照图》、《采掘工程平面图》、《通风系统图》,并在图上标明与邻近矿井的隔离煤柱;
  (九)符合有关法律、法规和规章规定的其他条件。
  在缺煤地区(和田、喀什、克州、阿勒泰、博州及巴州的且末县、若羌县)和国家及自治区重点扶持的贫困地区开办乡镇煤矿的,其申请领取煤炭生产许可证的条件可适当放宽。


  第五条 (申请单位和颁证机关)
  申请领取煤炭生产许可证以矿井为单位。自治区煤炭工业主管部门负责审查批准和颁证。


  第六条 (办证程序)
  煤炭生产许可证按下列程序办理:
  (一)向矿井所在地的县(市)以上煤炭工业主管部门领取申请表及其他表格;
  (二)申报文件、图纸、资料经县(市)煤炭工业主管部门签署意见,报地、州(市)煤炭工业主管部门初审后,由自治区煤炭工业主管部门审批发证。
  县(市)煤炭工业主管部门接到申报文件、图纸、资料之日起15日内签署意见,报地、州(市)煤炭工业主管部门初审;地、州(市)煤炭工业主管部门接到申报文件、图纸、资料之日起30日内完成初审。经初审合格的予以上报,不合格的,不予上报,并书面通知申请单位,说明理由。
  自治区煤炭工业主管部门接到申报文件、图纸、资料之日起两个月内完成审查,经审查合格的,颁发煤炭生产许可证;不合格的,不予颁发煤炭生产许可证,并书面通知申请单位及其上级主管部门,说明理由。


  第七条 (生产许可证有效期)
  煤炭生产许可证有效期应与采矿许可证有效期相一致。
  煤炭生产许可证期满后需要延期的,应陈述理由,并在期满前3个月内按本规定第六条规定的程序和自治区煤炭工业主管部门申请办理延期手续。


  第八条 (年检制度)
  煤炭生产许可证实行年检制度,具体办法由自治区煤炭工业主管部门另行制定。


  第九条 (变更登记)
  煤矿企业变更名称、、矿长、隶属关系、开采范围及层位等事项,应在变更前两个月内向自治区煤炭工业主管部门申请办理变更登记手续。
  改扩建矿井的竣工验收须有煤炭生产许可证颁发机关参加,投产前必须办理煤炭生产许可证变更登记手续。
  未按规定办理变更登记手续从事煤炭生产的,视为无证生产。


  第十条 (遗失登记)
  遗失煤炭生产许可证的,须在10日内登报声明作废,并同时向自治区煤炭工业主管部门申请补领煤炭生产许可证。否则,视为无证生产。


  第十一条 (注销登记)
  有下列情形之一的,应当办理煤炭生产许可证注销登记:
  (一)因煤炭资源枯竭关闭矿井的;
  (二)煤炭生产许可证期满,自治区煤炭工业主管部门不予批准延期生产的;
  (三)因其他原因关闭矿井的。


  第十二条 (注销登记手续)
  注销登记手续应在矿井关闭后两个月内按照下列规定办理:
  (一)向上级主管部门报告关闭矿井的有关规定;
  (二)编制矿井开采现状报告及实测图件;
  (三)提出矿井因关闭产生的安全隐患报告及防患措施;
  (四)提交动用、注销及剩余储量报告。
  矿井凭关闭报告、批准文件及有关资料,填写注销登记申请书,报自治区煤炭工业主管部门办理煤炭生产许可证注销登记手续。


  第十三条 (公告)
  矿井领取或注销煤炭生产许可证后30日内,由自治区煤炭工业主管部门在国家和自治区级报纸上公告,并根据需要同时在有关地、州(市)级报纸上公告。


  第十四条 (处罚)
  有下列情形之一的,由自治区煤炭工业主管部门或其授权的县(市)以上煤炭工业主管部门给予处罚:
  (一)未取得煤炭生产许可证,或者伪造煤炭生产许可证擅自进行生产的,责令停止生产,没收违法所得,情节严重的,可以并处1万元以上5万元以下罚款;
  (二)转让煤炭生产许可证的,责令停止生产,处5万元以下罚款,没收违法所得,情节严重的,吊销煤炭生产许可证。
  违反本规定及有关法律、法规和规章的其他行为,依照有关法律、法规和规章的规定处罚。
  依照本规定进行处罚的罚没收入,按国家和自治区有关罚没收入的管理规定执行。


  第十五条 (复议和诉讼)
  当事人对行政处罚不服的,可以自接到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级行政机关申请复议。当事人也可以自接到处罚通知书之日起15日内,直接向人民法院起诉。
  当事人逾期未申请复议或未向人民法院起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。


  第十六条 (违反本规定的处理)
  下级主管部门违反本规定的错误行为,上级主管部门有权予以纠正或撤销。
  各级煤炭工业主管部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十七条 (适用解释机关)
  本规定应用中的具体问题,由自治区煤炭工业主管部门解释。


  第十八条 (生效时间)
  本规定自发布之日起施行。

构筑我国地下空间利用权法律制度若干问题浅探

陈渝


摘要:本文通过分析地下空间利用权法律制度产生的动因及其法律特质,在介绍国外相关立法的基础上,剖析我国建构地下空间利用法律制度的必要性、可行性,并提出具体措施。
关键词:地下空间 所有权 利用权 法律构想

一、引言
所谓地下空间利用权,是指权利人依法利用地表以下一定范围的空间并排除他人干扰的权利。作为一种自然资源和社会财富,土地是人类赖以生存繁衍的生活载体,也是人类社会得以发展的物质前提。因此,对土地进行利用并建立相关的法律制度既事关一国的经济发展,又映照其上层建筑的完善程度。随之科技的进步,人们对土地的利用逐渐从地表延及地表上空,而后延至地表以下。19世纪末20世纪初,空间权(包括地上空间权和地下空间权)作为一项崭新的权利类型在美国、德国等发达资本主义国家相继出现,现已为大多数国家法律所承认。反观我国的土地立法,目前尚无关于地下空间权的统一法律规范,这与蓬勃发展的土地利用现状格格不入。因此,构建我国的地下空间权法律制度势在必行。
二、地下空间利用权产生的动因和法律特质
(一)地下空间利用权产生的动因
1、地下空间利用权产生的社会物质动因
科学技术的发展所带来的土地立体化开发利用的客观需要是土地权利理念更新、“地下空间利用权”作为一项全新的财产权得以产生的动因。人类利用土地的程度和范围取决于生产力的发展水平,尤其是建筑技术和建筑材料的发展水平。19世纪工业革命以前,人类对于土地的利用,一般以地表平面利用为主。工业革命的完成,使人类社会生产力获得巨大进步,使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。各国工商业经济由此兴旺繁荣,进而促成世界城市化进程迅猛发展,使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步,使人类对于土地的利用扩及于空中和地中,这就是土地的立体利用。地下铁道、地下街、地下停车场、上下水道及排水沟等如雨后春笋般兴起。地下空间不再附属于地表,而成为具有独立价值的物。因之,对地下空间的利用用法律形式加以规范便成为社会发展的必然。
2、地下空间利用权产生的理论动因
在传统的土地法理念和土地法制度下,土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的直接支配力。换言之,土地所有人除对地表有支配力外,尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分,但在法律制度与社会观念上,仍是将三者视为一个整体。这种绝对的土地所有权理念直接导致了权利滥用。土地私有的独占性、排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化,国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制。[1]相对土地所有权的概念及相关立法应运而生,为地下空间利用权提供了法律依据和理论基础。
(二)地下空间利用权的法律特质
1、 权利客体具有独立性和容纳性。
空间“因其系离开地表,在地上之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力,因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。”[2]换言之,特定于地表之下一定范围的空间可以从地表游离出来并为人们所开发利用,如建造地下商场、游乐园、地铁等,具有一定的经济价值,且可通过登记的方式确认其范围,并为权利人独立支配,成为物权客体。
地下空间是一种三维立体空间,具有容纳性。特定的地下空间并不会因人们的使用、开发而减少或消耗。人们可根据自身需要在其间进行生产和生活,或构建建筑物,或铺设管道,或堆放物品,这些活动都不引至空间的减损。
2、 权利内容具有价值和使用价值
马克思主义认为,“价值是客体对主体需要的满足”。一种商品之所以具有价值,是因为其凝结了无差别的人类劳动。地下空间作为客观存在的自然资源,能为人们所发现、占有和利用,无疑具有使用价值;当空间作为一种资源被人们所开发利用时,因其消耗了一定量的社会必要劳动时间,凝聚了无差别的一般人类劳动,故具有价值。又因之具有价值和使用价值,可通过一定量的比例与其他商品相交换,具有交换价值,地下空间权利人可借以将其有偿出让、出租或转让。
3、权利取得方式的特殊性。
地下空间是基于一定的地表而存在的物质载体,可从长、宽、高三维加以确定;同时,由于其具有体积的固定性,可视为不动产,故,其取得方式得遵照关于不动产取得的相关规定,即以登记作为权利确认、公示公信的唯一合法方式。
三、地下空间利用权在国外的立法状况
在西方发达资本主义国家,为了适应和保障地下空间的发展需要,在政策和立法上都有许多明确的规定,并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、德国和日本为例。
(一)美国
就法律传统而言,美国法虽属英美法系,但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法,从而认为土地所有权的范围"上达天宇"、"下及地心",而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而,至19世纪末、20世纪初,在飞机发明之后,美国法律界不得不承认,在保护土地所有人的合法权益的同时,在不妨害土地所有人的限度内,飞机等有在他人土地上空飞行的权利。[3]这样,所谓土地所有权"上达天宇","下及地心"的法律原则便被打破,土地所有权的有限性原则获得确立,这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后,由于城市人口急剧增加,美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期,让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间,以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定"断层"为客体而成立的权利,被称为"空间权"(空中权)或者 "开发权"(Development Rights)
1927年,美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》,是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法。1958年,美国议会作出州际高速道路(Inter State High Way)的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定,空间权概念由此被广泛传播开来。1970年,美国有关部门倡议各州使用"空间法"这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年,俄克拉荷马州率先完成立法,此即著名的"俄克拉荷马州空间法"(Oklahoma Air space Act)。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成,详细规定了空间权制度,美国现代空间权制度,莫不深深地打上了该法的烙印。
(二)德国
德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条:"土地得以此种方式(地上权方式)其他权利,使因设定权利而享受利益的人,享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利"。可见,《德国民法典》上的空间权制度,实质仍不过为空间地上权制度,即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是,由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文,因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此,1919年1月15日,德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》(Verordnung uber das Erbbaurecht),史称"地上权令"。[4]依此"地上权令",德国空间权制度得到了极大的完善。
(三)日本
1956年,日本私法学会第18次会议集中讨论了"借地借家法的改正问题"这一主题,这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年,日本修正民法典,在第269条之2追加规定空间权(区分地上权)制度,此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项:"地下或空间,因定上下范围及有工作物,或以之作为地上权的标的。于此情形,为行使地上权,可以以设定行为对土地的使用加以限制"。②据此规定,可知日本民法典上的空间权,就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权,即区分地上权。区分地上权的客体,为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定,日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项,设定区分地上权时,除须登记设定目的、存续期间及地租金额外,还须登记空中或地中的上下范围,及有关土地使用的限制性约定等等;就登记的效力而言,此登记为区分地上权的生效要件,亦即非经登记不生区分地上权的效力。
虽则各国立法并未明确提出“地下空间权”或“空间地下(上)权”的称谓,然而,地下空间权制度的客观存在及相关概念的提出,无疑是对传统物权概念的革命,为地下空间开发的进行乃至发展提供了理论基础。
四、我国地下空间利用权的立法现状及简析
目前,我国关于地下空间利用方面的专门立法尚属空白,仅存在相关的单行法及一些地方性法规。如1996年10月29日第八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国防空法》,上海市人大通过的《上海市民防条例》、《上海市规划条例》、《上海市民防工程管理办法》等。建设部于1997年10月27日颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》,专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理,为加强对城市地下空间开发利用的管理,合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。时下正在进行的地下空间立法主要有深圳市规划国土局起草、申报的《深圳市地下空间使用条例(送审稿)》和上海市城市地下空间开发利用管理立法研究课题组起草的《上海市地下空间开发利用管理办法(草案)》。
勿庸置疑,我国当前地下空间利用的立法正一步步趋于完善,一些较为突出的法律盲点正逐步得到祢补,这为我们合理利用地下空间资源、界定地下空间产权关系、促进经济发展起到了积极的作用。然而,同样勿庸置疑的是,这些立法仍明显滞后于地下空间开发利用的发展实践,无法满足日益发展的开发地下空间的社会需求。因此,构建我国具有前瞻性、行之有效的地下空间利用法律体系乃当务之急。
五、构建我国地下空间利用权法律体系的具体设想
(一)法律前提
我国《土地管理法》规定了土地所有权的公有性质,即土地只能属于国家或集体所有。与此相应,笔者认为,地下空间利用权立法也应遵从这样一个法律前提:地下空间所有权的国有性质。明确地下空间所有权的国有性质一方面与现行的法律法规相吻合,另一方面,在操作上可确保土地统一规划及其分层次合理利用。
值得注意的是,对于同一块土地的使用者而言,其对土地的使用本身即包括了对地表上下一定空间的使用,也就是所谓的“土地对空间的吸附”。国家对地下空间的分层次利用不能妨碍原土地使用人依法定用途而对地下一定程度空间进行的合理利用,如打地桩、建地下车库等。因此,立法上应明确土地使用人享有的依附于土地使用权的地下空间范围,即,将地下空间利用权的标的限定为土地使用人依法定或约定而为合理使用的地下空间之外的三维空间。
(二)关于地下空间权的登记
笔者以为,地下空间权本质上属于不动产用益物权,其权属确认、变更、消灭等皆须遵从房地产法等相关法律法规关于不动产物权变动的规定。有学者认为,地下空间是一种特殊物质,难以从法律登记上确定其范围(包括深度、宽度和长度)。事实上,只要明确土地使用权吸附地下空间的范围,地下空间利用权的范围即可确定。而这种产权划定在目前的建筑技术支持下是完全可行的。我认为,可借鉴《深圳市城市地下空间使用条例(送审稿)》的做法,认定:地表土地使用权已出让或划拨的,并批准建设建筑物、附着物的,视为土地使用权人已取得该宗地表以下至建筑物、附着物的最深基础平面以上的地下空间权;除此以外的地下空间由政府依法出让。地下空间利用人要取得一定的地下空间,必须交纳一定数额的出让金,并进行登记,领取《地下空间利用权证书》,其对地下空间的利用不得超出登记范围,也不得妨碍土地使用权人行使其权利。
(三)关于地下空间开发利用的管理部门
在如何确定地下空间开发利用的管理部门的问题上,存在如下几种不同主张:
1、在成立统一的不动产登记机构的基础上,由省、自治区、直辖市(以下统称“省”)规划局管理地下空间规划,省建委管地下工程的建设与管理,省民防办管民防工程的规划、建设和管理。
 这种方案的优点在于既尊重现状,即目前地下空间的规划,地下工程的建设与管理是分别由上述部门进行,又在体制上有所突破,避免了地下空间权的登记与发证之争,有利于实现政府职能转变。这种方案的缺点是牵涉的范围比较广,难以在较短时间内完成。
2、授权省民防办作为地下空间的主管部门,扩充省民防办的管理范围,使省民防办作为地下空间权的登记、发证机关、地下工程规划的主管部门,地下工程建设的主管部门和地下工程管理的主管部门。
这种方案的优点在于充分尊重我国地下空间开发起源于人民防空的需要。但是,省民防办对民防工程的专业管理与对所有地下空间开发、利用的综合管理毕竟不同,同时,某些省级政府(如上海)颁布的城市规划条例(如《上海市城市规划条例》)也明确规定,城市规划和建设应当坚持综合开发利用地下空间的原则,实际上是将地上空间的规划权赋予了省规划局,因而,授权省民防办对地下工程的规划管理也还存在着法律上的障碍。