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唐山市政府采购管理实施办法

时间:2024-06-30 20:22:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8928
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唐山市政府采购管理实施办法

河北省唐山市人民政府


唐山市政府采购管理实施办法

唐山市人民政府令

﹝2005﹞第3号



《唐山市政府采购管理实施办法》已经2005年12月21日市政府第38次常务会议通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。




市长:张耀华



二00五年十二月二十八日



唐山市政府采购管理实施办法



第一章 总则



第一条 为规范政府采购当事人的采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》的规定,结合本市实际,制定本办法。



第二条 凡纳入本市政府预算管理的国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)使用财政性资金、自筹资金进行货物、工程、服务采购活动的,适用本办法。



财政性资金包括预算内资金和预算外资金以及政府性基金等。自筹资金是指除财政性资金以外的其他资金,主要包括事业收入、其他收入、国债转贷资金、银行贷款、各种借款等。



第三条 政府采购实行采购目录管理制度。政府采购目录和公开招标限额标准按省政府或省财政部门的规定执行。



第四条 政府采购信息应当在财政部门指定的媒体上公告。公告的主要内容包括招标公告和有关操作性文件、中标或成交结果。



第五条 政府采购实行专家集体评审制度。评审专家的管理和使用按照《河北省政府采购评审专家管理办法》执行。



第六条 各级政府财政部门是政府采购的监督管理部门。负责执行政府采购政策;审核、执行政府采购预算;管理政府采购专家信息库和政府采购信息;监督和检查政府采购活动;对采购代理机构实行业务指导;受理供应商投诉等。



第七条 各级监察、审计部门应当按照各自的职责监督和审计政府采购活动。



第二章 政府采购主体


第八条 政府采购主体包括:采购人、供应商、集中采购机构和经依法认定资格的其他采购代理机构。



第九条 采购人应当建立和完善政府采购内部监督制约机制。采购人从事政府采购活动应当遵守下列规定:



(一)执行政府采购政策;



(二)编制和执行本部门、单位政府采购预算;



(三)向同级财政部门报送有关政府采购的审批或备案文件、政府采购执行情况和统计报表;



(四)按照财政部门批准的采购方式向采购代理机构提供政府采购项目技术规范及要求;



(五)参与评审专家的抽取和参加评标委员会;



(六)向购买招标文件的潜在供应商介绍项目情况,组织现场勘查,回答供应商提出的疑问;



(七)与中标供应商签订政府采购合同;



(八)组织采购项目的验收工作;



(九)组织实施部门集中采购和分散采购工作;



(十)办理采购资金的支付与结算。



第十条 供应商是指向采购人提供货物、工程建设、服务的法人、其他组织或者自然人。



第十一条 集中采购机构是非营利性事业法人。集中采购机构从事政府采购活动应当遵守下列规定:



(一)根据财政部门下达的政府采购计划,编制政府采购招标方案或文件;



(二)制订集中采购操作规程;



(三)建立供应商信息库,承担供应商秘密资料的保密责任;



(四)按照财政部门批准的采购方式和采购人提供的采购项目、技术规范要求编制招标文件,发布采购信息,组织招标文件论证;



(五)按照有关规定抽取评审专家,具体组织开标、评标、谈判、询价等采购活动;



(六)公示中标候选供应商,向中标供应商签发中标通知书;



(七)见证采购人和中标供应商合同签订;



(八)负责评标现场记录,解答供应商询问和质疑;



(九)整理保管政府采购档案,报送政府采购信息。



第十二条 其他采购代理机构是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。对承揽政府采购业务的其他采购代理机构实行登记备案制。取得省政府采购监督管理部门登记备案的其他采购代理机构,受采购人委托可以承办相应的政府采购事项。



第三章 政府采购的形式和方式




第十三条 政府采购分为政府集中采购、部门集中采购、定点采购、协议供货和分散采购等形式。



第十四条 政府采购应当以公开招标方式为主,不具备公开招标条件的,可采用邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等其他采购方式。



第十五条 政府采购方式由财政部门根据有关法律、法规规定,结合采购项目的实际确定。由于特殊情况,需要变更采购方式的应当经财政部门同意。各种采购方式的具体运行程序由财政部门另行制定。



第四章 政府采购的一般程序



第十六条 政府采购活动一般应当按照下列程序进行:



(一)采购人按照财政部门的要求在编制年度部门预算的同时,编制本部门政府采购建议计划,由财政部门在批复部门预算时同时批复。未纳入年度政府采购预算的临时采购项目,由采购人按照规定程序编报临时采购预算报财政部门审批。



(二)采购项目属于预算内、外资金的,由财政部门将资金从财政国库或财政预算外专户划拨到财政集中收付中心。采购项目属于采购人自筹资金的,在实施政府采购前由采购人将本次采购资金划转到财政集中收付中心。采购资金需要分期付款的,在采购前,采购人存入财政集中收付中心的资金应当不低于采购项目所需资金的百分之三十(合同约定的首付款高于百分之三十的,按合同约定执行),其余资金须填报自筹资金承诺书。



(三)采购人根据采购预算填制政府采购计划表,报财政部门。



(四)财政部门根据采购项目和有关规定核准采购人的政府采购申请,签发政府采购计划核准书,并确定采购方式,由采购人委托采购代理机构组织采购或自行组织采购。



使用财政性资金进行的建设工程项目的采购,采购人根据计划部门批准的工程立项,填制《政府采购建设工程项目计划表》,报财政部门签署意见后,由采购人委托采购代理机构采购,其招投标程序及管理按照招标投标法等有关法律、法规的规定执行。



(五)采购人根据财政部门批准的采购计划,向采购代理机构提供采购项目的具体技术要求,协助采购代理机构编制招标文件,并与采购代理机构签订委托招标协议书,明确双方的权利和义务。



采购代理机构根据采购人提供的采购项目的技术要求及有关规定编制招标文件,经采购人确认后对外发布公告。对实行公开招标、邀请招标的,采购人和采购代理机构在制作招标文件时,应公布政府采购预算。



(六)采购人和采购代理机构代表在财政部门设立的政府采购专家信息库中,随机抽取评审专家组成评标委员会,并填制抽取评审专家备案表。特殊情况需要在专家信息库以外聘请专家的,应当经财政部门批准。采购人应当推荐一名代表参加评标委员会。



(七)开标应当按招标文件规定的时间、地点,邀请所有投标人和采购人代表参加,由采购代理机构主持,按照招标文件确定的评标方法和标准,对投标文件进行评审。



评标委员会将评标结果向采购代理机构提交书面评审报告,并推荐中标候选供应商。



(八)采购代理机构根据评标委员会提交的中标候选供应商的顺序,现场公布中标候选供应商名单和中标金额,并予以公示三天。无疑义后,以第一中标候选供应商为中标人,由采购代理机构向其发出书面中标通知书。



(九)采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照合同法和招投标文件的有关约定与中标供应商签订政府采购合同。



合同履行中,采购人需要更改政府采购合同的,由采购人落实资金后提出书面申请,经财政部门批准,补办采购计划、中标通知书和采购合同。



(十)采购人依照合同约定条款组织政府采购项目验收,涉及有关行业标准的应聘请有关专家参加验收。验收合格后,填制政府采购验收报告。凭政府采购验收报告和有关凭证,填制《政府采购资金直接支付拨款申请书》,由财政集中收付中心向中标供应商支付。



使用财政性资金进行的建设工程项目采购,采购人凭有关凭证填制《政府采购资金直接支付拨款申请书》,由财政集中收付中心预付或支付工程资金。



第五章 集中采购管理



第十七条 集中采购机构主要承担政府集中采购目录以内的政府采购项目。采取公开招标或者邀请招标方式的,应在接到采购人项目委托三十日内确定中标供应商。经财政部门批准采用非招标采购方式进行的采购,应当在十日内确定成交供应商。其工作人员不得参与、干预或影响具体评标、谈判和询价工作。



第十八条 采用竞争性谈判、单一来源采购、询价采购方式的,由集中采购机构和采购人从财政部门专家库中随机抽取评审专家,组成评审小组。



第十九条 采用定点采购和协议供货采购方式的,应当在财政部门通过公开招标方式确定的供应商范围内进行。因特殊情况需要另选供应商的,应当获得财政部门批准。定点采购和协议供货采购的具体管理办法由财政部门另行制定。




第六章 部门集中采购管理


第二十条 部门集中采购是指由主管部门统一组织实施部门内部集中采购项目的采购活动。符合下列条件的,经财政部门批准,可以组织部门集中采购:



(一)具有独立承担民事责任的能力;



(二)具有编制招标文件和组织招标的能力,有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员;



(三)采购人员经过省级以上政府采购监督管理部门组织的政府采购培训。



第二十一条 政府采购目录中属于部门集中采购的项目,可以实行部门集中采购。也可以委托采购代理机构采购,部门集中采购程序参照集中采购程序办理。



第二十二条 部门集中采购的评审专家应当从财政部门建立的政府采购评审专家信息库中随机抽取,本部门的工作人员不得以评审专家身份参加本部门政府采购项目的评标、谈判或询价工作。



第二十三条 在集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物,纳入《国家商务部进出口机电产品目录》的进口机电产品,经财政部门批准,由采购人委托有采购代理资格的采购代理机构采购。







第七章 备案、审批管理和其他事项







第二十四条 下列事项采购人、主管部门应当报财政部门备案:



(一)部门集中采购机构的确定;



(二)部门集中采购具体管理办法;



(三)部门采购项目;



(四)部门追加的政府采购预算,政府采购预算的变更;



(五)部门集中采购招标公告、采购项目操作方案、中标通知书、采购项目的合同副本;



(六)部门政府采购计划及增加的集中采购项目;



(七)法律、法规规定其他需要备案的事项。



第二十五条 下列事项采购代理机构应当报财政部门备案:



(一)集中采购机构、其他采购代理机构的设立文件;



(二)采购招标公告、采购代理机构制定的采购项目操作方案;



(三) 政府采购项目的合同副本及集中采购机构组织的协议供货、 定点采购协议书副本;



(四)抽取评审专家备案表;



(五)招标文件、评标记录、中标通知书等;



(六)开标现场评审专家、工作人员、监督人员名单;



(七)法律、法规规定的其他需要备案的事项。



第二十六条 下列事项采购人、采购代理机构应当报财政部门批准:



(一)政府采购预算;



(二)采购方式以及采购方式的变更;



(三)在采购目录以内或者采购限额标准以上,采购人因特殊需要,需要自行采购的;



(四)废标后需要采取其他采购方式的;



(五)因特殊情况需要采购非本国货物、工程或者服务的;



(六)采购人变更采购合同的;



(七)法律、法规规定其他需要审批的事项。



第二十七条 在招投标过程中,采购代理机构可以向投标供应商收取一定数额的投标保证金,但应在招标文件中注明并说明交纳办法,其金额不得超过采购项目概算的百分之一。联合体投标的,可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金,对联合体各方均具有约束力。



第二十八条 采购代理机构应当在中标通知发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金;在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。采购代理机构逾期未退还投标保证金的,除应当退还投标保证金本金外,还应当按商业银行同期贷款利率上浮百分之二十后的利率支付资金占用费。财政全额拨款的采购代理机构不得向中标人收取中标服务费。


第二十九条 采购人在签订采购合同时,可按中标价5-8%暂扣质量保证金。合同履行完毕,无违约和质量问题无息返还。


第三十条 采购代理机构可以向投标人收取标书制作成本费,具体收费标准按照省财政、物价部门的文件执行。集中采购机构也可以不收取标书制作成本费,标书制作成本费列入本级财政预算。


第三十一条 评审专家的评审费用、标书论证费用的支付标准由同级政府财政部门规定。



第八章 质疑投诉与监督检查



第三十二条 在政府采购活动中,供应商需要向采购人、采购代理机构、财政部门提出询问、质疑和投诉的,按照《中华人民共和国政府采购法》、《河北省政府采购供应商投诉处理实施办法》执行。



第三十三条 财政部门对政府采购活动实行监督检查制度,依法对采购人、集中采购机构、其他采购代理机构和承担协议供货或者定点采购的供应商进行监督检查。



第三十四条 审计机关应当对政府采购进行审计监督。财政部门、政府采购各当事人有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。



第三十五条 监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

第三十六条 采购人、采购代理机构、供应商在政府采购活动中的违法行为,由有关部门依照《中华人民共和国政府采购法》等法律、法规的规定予以处理。



第九章 附则



第三十七条 本办法自2006年1月1日起施行。



各县(市)、区人民政府,各开发区(管理区、工业区)管委会,市政府有关部门,市直有关单位:

现将《唐山市安全生产风险抵押金管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。




二00五年十一月十八日



浅谈债权转让

江西省吉水县人民法院 周顺保

案例
A欠B款29380元,B欠C款4万元,C觉得对B追款无望,遂将其中的29380元债权转让给了好友A,A以此要求与B进行抵销。B则认为,A与C之间的债权转让没有征得其同意,且A与C之间根本就不存在着债权债务关系。因此,该债权转让无效。
观点
在审判讨论中,形成了两种观点:一种观点是,债权转让具有无因性,债权的转让方与受让方只要达成转让债权协议,且通知了债务人,即对债务人发生效力。另一种则认为债权转让应在转让方与受让方存在着某种可转让的原因,不可恶意转让,且为了保障债务人的合法权益,应征得债务人的同意。
评析
上述两种观点分别基于《民法通则》第91条和《合同法》第80条等有关规定形成的。《民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者合同另有约定的除外。”对该债务人同意的效果,学术界存在着两种观点:一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立条件。其理由是:债权转让在性质上是多方民事法律行为,债务人也是债权转让的一方当事人。因此,债权人转让债权只有在征得债务人的同意后,债权转让合同才能成立。第二种观点是:债务人同意并不是债权人转让合同成立的要件,而是合同权利让与对债务人生效的要件。理由是:“尽管合同权利让与要涉及到两种不同的法律关系,即转让合同关系和债权人与债务人的原合同关系。但是,就转让合同关系而言,仅在作为转让人债权人与作为受让人的第三人之间发生,债务人并非转让合同关系的当事人,转让合同也不是多方民事法律行为,所以债务人的同意不应成为转让合同的成立要件。从性质上说,债务人同意是法律为保护债务人利益而设定的规则,如债权人转让权利没有取得债务人同意,则此种权利转让对债务人不产生
效力。债务人依照原合同规定仍然向债权人作出履行,债权人不得拒绝。而作为受让人的第三人向债务人请求履行其债务,债务人有权予以拒绝。但在《合同法》第79条和第80条分别规定:”债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让》”“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知的,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”该规定则仅将通知债务人作为债权转让发生效力的要件,债务人的同意与否不影响债权转让的效力,除非在合同规定的3种情形下即使履行了通知义务也不得转让。这样规定主要在于保障债权人行使权利,因为债权转让与否,债务人同样必须履行原合同义务。
由于《民法通则》与《合同法》对债权转让的要件等相关规定相互矛盾,在司法实践中法律的适用带来了难题,且均对债权转让规定不明确。在此,笔者谈谈自己的拙见,以求抛砖引玉。
一、债权转让的概念及特征
根据我国目前法律的规定,债权的转让仅存在于合同当中,即合同权利的让与,指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。其性质上仍然是一种合同,具有合同成立及生效的构成要件,即要求转让方和受让方均具有完全民事行为能力,双方债权转让的意思表示起初不具有欺诈、胁迫、乘人之危及损害国家、集体、他人的合法利益,亦不可以合法形式掩盖不法的目的。合同权利转让的效果是原合同主体的变更,包括两种情形:一、转让方退出原合同关系,由受让人代替其债权人地位;二、转让方不退出原合同关系,与受让方共同成为原合同的债权人。债权转让的概念可以在与相关概念的比较中体现出来:
(一)、债权转让与赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同的一方当事人即受赠人可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。且赠与合同一般是赠与人基于物权而实施的处分行为,一般具有无因性,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,除非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同。而债权转让基于原合同,受让人必须具有完全民事行为能力,债权转让是债权请求权的转让继尔是财产所有权的转让,与这相随的一些合同义务的转让。债权转让一般是具有原因的,即转让方与受让方存在着债权债务关系或其他关系。
(二)、债权转让与向第三人履行。债务人向债权人指定的第三人之间形成委托关系,当债务人不履行或不正当履行时,由债权人而不是第三人向债务人追究违约责任,当第三人违约时,由第三人承担民事责任,而非债权人。
(三)、债权转让与债权的代位权及撤销权。代位权及撤销权的行使是按照法律的规定,在债务人实施损害其债权行为时,由债权人以自己的名义主动向第三人行使原债务人的债权或撤销权。而债权转让方与受让方合意的结果,无须诉讼程序解决。
债权转让合同在原合同的基础上形成,渊源于原合同,但又与原合同有不同的地方,因此其转让的效果也呈如下特点:
(一)、原合同的有效成立是债权转让合同有效成立的前提条件,如果原合同不威风凛凛或无效那么债权转让合同也不能成立生效。如:原合同标的为法律所禁止的,本身无效,那么债权人就此债权的转让也无效,则债权转让合同也部分无效,就原合同无效部分,债权转让合同亦部分无效。
(二)、债权转让合同的内容与原合同保持一致。债权转让合同的标的、金额、数量以及合同的履行,违约责任等均与原合同保持一致。否则,则视为合同的变更,而非债权的转让了。
(三)、债权转让的条件限制。《合同法》第79条规定了债权转让除外的3种情形:“(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”所谓合同性质主要指具有人身性质的诸如继承、身份权、人格权、肖像权及人身损害赔偿等;当事人约定指当事人就债权转让特别约定不得转让或债务人如果知道债权人转让给第三人就不订立合同。依照法律规定指法律明文规定了不得转让债权的情形或受让主体的限制。如某些行业规定了特定的企业才可经营,或企业章程规定了经营范围,则相关的债权转让也须具备相关的经营资格与经营能力。
二、债权转让的意义
《民法通则》第91条不将合同债权债务转让区分,一概以债务人同意为成立或生效要件,除非法律规定或当事人约定,合同的性质规定,而《合同法》对债权的转让与债务的转让作了区分,债权的转让只须通知债务人即可发生法律效力,债务人必须向受让人履行债务,而债务的转让则须债务人同意为有效要件。笔者认为,《民法通则》的规定目的在于保护债务人的合法权益,而《合同法》的规定则重在保护债权人的合法权益,两者的价值取向不一,体现了在我国社会主义市场经济体制在80年代建立初和90年代完善过程中的利益选择,更有利于社会主义市场经济体制的发展与完善。
三、对两种法律冲突的选择适用及本案的解决
根据“后法优于前法”的原则,则应依照《合同法》的规定进行法律适用。本案中,转让方C与受让方A之间的债权转让合同系双方真实意思表示。且通知了债务人B,且不存在着债权转让的除外情形。即依合同性质、当事人约定及法律性质不得转让。故A、C、之间的债权转让应发生法律效力,B应依法向A履行债务。


  创造性是专利最重要的实质性条件,专利创造性判断在我国专利授权确权审判中是最重要的问题,[1]对专利创造性制度的研究有重要的理论和实践意义。虽然国际上一般承认英国1623年的《垄断法规》是近代专利保护制度的起点,[2]但美国的专利制度却是相对稳定和持续发展的典范。本文拟通过对美国专利创造性制度司法变迁的研究,对在我国司法实践中正确判断专利创造性提供帮助。
一、专利创造性制度的司法创设与发展
(一)巡回上诉法院建立前
美国专利创造性制度由司法创设是因为立法有空白。《美国联邦宪法》第8条赋予国会授予专利权的权力,但没有规定具体标准。专利制度需要实现的目标只有一个,即模糊的“发明”标准。[3]专利性标准的最早参考文献来自1790年美国《专利法》,其只是简单要求“发明”应当“足以有用并重要”。[4]根据1790年《专利法》,由国务卿牵头,与战争部长、司法部长三人组成设置在国务院内的专利审查机构,时任国务卿、后来成为美国第三任总统的杰弗逊(Jefferson)成了美国最早的专利审查员。杰弗逊被过多细微的专利所困扰,因此建议改变立法,拒绝对那些并不重要和显而易见的发明授予排他性权利。[5]1793年美国《专利法》规定了新颖性和实用性,此后,美国专利法被修正了约50次,但国会一直坚持专利的制定法标准仅限于1793年《专利法》中的新颖性和实用性。
Hotchkiss案是第一个确立专利创造性的司法判例。在1793年《专利法》背景下,早期的司法判例曾经拒绝确立创造性制度。例如,在1825年的Earle案中法院拒绝认为专利除新颖性和实用性之外还有其他条件。[6]1851年的Hotchkiss案是美国早期最重要的专利判例,美国最高法院认可了初审法院给陪审团的一个指示,即专利性除新颖性和实用性之外还需要更多的条件,“发明”被用来表述创造性。[7] Hotchkiss案开启了专利创造性制度的司法变迁史,为后来制定法中的非显而易见性条款播下了种子。由于“发明”并不能准确地表述创造性,因此在此后各种判例中的适用非常混乱。[8]例如,在1875年的Reckendorfer案中,美国最高法院推进了在Hotchkiss案中的观点,引入了“创造性天赋”标准(“inventive genius” test);[9]1941年,美国最高法院又在Cuno案中提出了“创造性天赋的火花”标准(“flash of creative genius” test)。[10]
在专利创造性制度被司法判例创设的初期,辅助判断因素很快就被第一次提出。1876年的Smith案中,美国最高法院被认为第一次采用了后来被称为“辅助判断因素”(secondary considerations)或“显而易见或非显而易见的标志”( indicia of obviousness or non-obviousness)。[11]在1891年的Magowan案中,美国最高法院承认发明的商业成功是不应当被忽略的事实,在专利性判断中具有重要作用。[12]关于辅助判断因素的作用,1892年的Washburn&Moen案较早地明确表示,发明的价值不应当放在与其背景相隔离的真空中进行评判,而是应当放在本技术领域的背景中进行评判,辅助判断因素有利于正确理解发明的背景。[13]
巡回法院建立前,美国早期的判例表现出两个司法学派的分野。1850年至1891年美国国会建立巡回上诉法院期间的诸多判决,在决定发明是否具备“发明”条件时,判断方法上存在的分歧形成了20世纪的两个司法学派:一派主张,发明的创造性判断应当结合发明作出的技术背景和产业发展状况来进行,应当重视辅助判断因素的作用;另一派则主张,发明应当隔离其技术背景来判断是否显而易见,这是因为,只是参考现有技术中的对比文件而不关注本技术领域当时和之后的发展状况才有利于避免事后眼光(hindsight)。
(二)巡回上诉法院建立后
1891年巡回法院建立后,美国最高法院仍然在积极探索专利创造性制度的具体规则。巡回上诉法院建立起来以及调卷令制度实施后,美国最高法院能够选择其审理的专利案件的数量和类型。尽管如此,美国最高法院在1892年至1930期间,仍然表现出了对专利创造性的复杂态度。一方面,美国最高法院不断强调背景知识对于客观地判断创造性的重要作用,并且不断拒绝适用主观性太强的创造性判断标准。例如,美国最高法院在1911年的Diamond Rubber案中强调要考虑发明的商业成功,认为发明者的成功应当作为专利性的考虑因素,而且明确地拒绝了主观且难以操作的“创造性天赋”标准,倾向于根据发明在结果上的技术贡献来确定其专利性。[14]
另一方面,美国最高法院有时也忽视发明背景知识的重要性,不重视辅助判断因素的作用。例如,在1935年的Paramount案中,美国最高法院并不重视发明在商业上的成功,对他人在解决本发明所解决的技术问题的失败也不予考虑。美国最高法院认为“只有要在对本发明是否显而易见有疑问”时,这些证据才能够“放在天平上衡量”。[15]
从1930年开始,罗斯福(Roosevelt)总统看起来对专利也持怀疑态度,这导致美国最高法院对专利创造性的要求更加苛刻。在1938年给国会的意见中,罗斯福主张专利制度是“困扰国家的经济病”。二战结束后,美国司法部反垄断局“开展了一项反对专利滥用的运动”。[16]在1937年前的10年间,美国最高法院认定了17个专利无效的同时只认定了2个专利有效。[17]在1949年的Jungersen案中,杰克逊法官写下了令当时的专利界震惊的著名断言:“美国最高法院对认定专利无效的热衷,将会使得只有美国最高法院的手够不着的那个专利才能有幸成为惟一有效的专利。”[18]
在20世纪初至1952年,美国最高法院在对待专利和“发明”标准的路途中走得非常曲折,“发明”标准可以像橡皮一样被捏弄成各种形状以满足个案中的创造性判断,创造性判断的判例充斥着混乱和主观性,这导致了下级法院的困惑和专利界的迷茫。[19]正如汉德法官1955年在Lyon案中表示,“发明”也许是最为令人困惑的概念。[20]
二、《专利法》第103条与司法的互动
(一)第103条制定前后的司法动态
由于美国最高法院和下级法院的判决中缺乏统一的创造性判断标准,各方都呼吁在《专利法》中明确规定创造性。例如,1948年由著名发明家凯特林(Kettering)带领的国家专利规划委员会(National Patent Planning Commission)制作的关于《专利法》状况的报告认为:专利制度最大的技术缺陷在于对于“发明”的界定缺乏一个明确的标准。国家专利规划委员会呼吁“专利性应当通过发明对技术进步的贡献来客观地决定,而不是通过发明完成过程的性质来主观地决定”。[21]面对各种呼声,美国专利局安排首席审查员费德里科(Federico)起草《专利法》,全国专利法协会理事会安排瑞奇(Rich)参与起草。[22]1952年,修改后的美国《专利法》得以通过,其中第103条将专利创造性明确规定为发明在现有技术的基础上相对于本领域技术人员具有非显而易见性。
第103条的非显而易见性标准相对于“发明”标准有了巨大的进步。虽然是否显而易见的判断最终还是主观判断,但基于创造性才能、天赋、火花、惊奇和激动等标准作出判断,与基于现有技术相对于本领域技术人员是否显而易见的判断有巨大差异。这个标准不会使审查员和法官随意以各种主观原因认定一项发明不具备专利性,使得他们必须以相对于本领域技术人员是否显而易见这样的词语来表述。虽然本领域技术人员的技能是什么以及什么是显而易见的最终决定仍是主观的,但这是一个可以举出证据的表述。[23]
在1952年《专利法》制定后的几年中,关税和专利上诉法院等多数法院和美国专利局并没有正确认识并适用体现在第103条中的精细立法变化。1955年,第二巡回上诉法院审理了在1952年《专利法》制定后的首个涉及专利性的案件,初出茅庐的第103条遇到了受到极大尊重的汉德法官来适用它。这个案件是Lyon案,汉德法官在判决中表示,1952年《专利法》体现了美国国会有意恢复Hotchkiss案规则的目的,而且将其提升为制定法。[24]其他几个联邦巡回上诉法院随后采用了汉德法官对第103条的解释。[25]通过援引Lyon案,这些法院开始将认定专利有效的理由建立在“专利技术方案与现有技术之间的区别”以及是否这些区别“在发明做出时,相对于本领域技术人员是显而易见的”。这样的创造性判断方法和步骤符合了第103条规定的创造性标准。
虽然辅助判断因素没有被第103条所采用,但在显而易见性的判断中却得到许多法院的重视。在1952年《专利法》制定过程中,长期存在的技术需求等因素作为立法建议提交到众议院,但到最后,并没有辅助判断因素被制定法所确认,原因可能是辅助判断因素在案例法中的适用缺乏统一性。第103条制定后,随着汉德法官的指引,许多法院采用了例如长期存在的技术需求和商业成功等客观因素来判断显而易见。[26]
(二)Graham案的重要影响
1966年,第103条最终通过四个案件摆在了美国最高法院面前:Graham案、[27]Calmar案、[28]Colgate案、[29]Adams案。[30]在三个涉及第103条的案件中,Graham案与第103条最为相关。克拉克(Clark)法官起草了Graham案的判决,他明确表示在已有的新颖性和实用性之外,制定法为专利性又增加了非显而易见性,法院应当抛弃“发明”标准。克拉克法官在判决中认为,第103条与Hotchkiss案有紧密的联系,二者都强调了发明的技术领域和在该技术领域的进步,二者主要的区别在于,国会强调的“非显而易见”更有可操作性,而非容易导致不同理解的“发明”标准。[31]克拉克法官强调,美国专利局对第103条的适用应当“严格地坚持”在Graham案中所解释的1952年美国《专利法》第103条。[32]
Graham案是美国专利创造性制度司法变迁的里程碑,不仅明确了Graham案要素,还强调了辅助判断因素。Graham案的判决书中列举了判断显而易见性时应当依据的事实要件:现有技术的范围和内容应当被认定;现有技术与争议权利要求之间的区别应当确定;相关领域的普通技术人员的水平应当明确。在这些前提下,再来确定技术方案是否显而易见,这就是所谓的Graham要素。Graham案还强调辅助判断因素,例如商业上的成功、长期存在但未满足的需求、他人的失败等,可能被用于帮助认定发明技术方案的最初技术背景,作为显而易见或非显而易见的标志,这些标准都具有关联性,可以用于帮助认定发明的最初技术背景。[33]在Graham案中,美国最高法院满怀信心地表示:“我们相信,恪守这里所确定的各种要求,将产生国会在1952年《专利法》中所要求的一致性和确定性。”在Graham之后,各巡回上诉法院应当在创造性判断过程中认定Graham案中确定的事实要件,[34]而且认为创造性应当按照发明作出时的情况来判断,而不是基于事后眼光。[35]如果不遵循Graham案的规则,法院的判决将会被改判。[36]
(三)联邦巡回上诉法院对第103条的巩固
早在Graham案之前,美国联邦关税和专利上诉法院(CCPA)就在第103条的适用中确立了TSM检验法即“教导—启示—动机”检验法(teaching-suggestion-motivation(TSM) test)。[37]TSM检验法有利于防止专利创造性判断的事后眼光,有利于促进创造性判断的客观化。在1981年联邦巡回上诉法院(CAFC)成立后,继续坚持适用TSM检验法。虽然围绕TSM检验法一直存在争议,但TSM检验法无疑是联邦巡回上诉法院在专利创造性判断中的最大招牌,有力地促进了第103条适用标准的统一。
作为专利案件的惟一上诉法院,联邦巡回上诉法院还强调了辅助判断因素的作用。已经被任命为联邦巡回上诉法院法官的瑞奇努力引导律师和法官在所有的创造性判断案件中都要考虑辅助判断因素。联邦巡回上诉法院的马克(Markey)法官也强调辅助判断因素的重要性,他在一次演讲中表示,辅助判断因素在重要性上并不是辅助性的,他们的辅助性只是体现在时间顺序上。[38]在Stratoflex案中,马克法官强调辅助判断证据并不只是在对是否显而易见有疑惑时才使用,Graham要素需要全面考虑,并不存在优先的要件以忽视对其他要件的考察。[39]由于联邦巡回上诉法院的重视,1978年美国专利商标局修改专利审查指南时正式规定创造性判断时要考虑商业成功和其他涉及创造性的因素。
三、KSR案对专利创造性制度的发展
(一)KSR案之前对TSM检验法的争议
2007年KSR案[40]之前,有研究认为联邦巡回上诉法院的TSM检验法降低了专利创造性的判断标准。1994年,美国专利商标局对专利创造性标准举行了听证,听证会上惟一的争议在于专利创造性标准是否应当再严格一些。[41] 2001年,有学者对联邦巡回上诉法院1995年前15年间的判决进行研究,认为被认定为不具备创造性的发明的比例有所下降。[42]2003年,美国联邦贸易委员会发布了题为《促进创新:专利法与政策的适度平衡》的研究报告。[43] 2004年,另一研究机构发布了题为《21世纪的专利制度》的研究报告。[44]这两个报告以联邦巡回上诉法院的案例为重点进行了研究,认为联邦巡回上诉法院不恰当地降低了创造性标准,并认为其中一个重要原因就是TSM检验法的适用。
(二)KSR案对TSM检验法的评价
2007年的KSR案首先明确专利创造性判断应当遵守Graham案中确立的规则。最高法院在KSR案的判决中认为,对于非显而易见性的判断,Graham案规则确定了宽泛的认定要件并要求重视可能有用的辅助判断因素,已确立一个灵活的判断方法,能够促进专利创造性判断的统一性和确定性。[45]在KSR案中,最高法院分析了TSM检验法与Graham案规则的关系,认为适用Graham案规则与适用TSM检验法并不存在冲突。
美国最高法院在KSR案中指出了联邦巡回上诉法院在适用TMS检验法时存在的错误,认为应当适用更为灵活的TSM检验法。美国最高法院认为,TMS检验法提供了有益的视角,能够促进专利创造性判断的客观化,但并不能成为僵化的强制形式。如果死板地适用TSM检验法,正如联邦巡回上诉法院在KSR案中的适用,就会与美国最高法院的先例规则不符。美国最高法院认为,专利创造性判断不能局限于教导、启示和动机的形式化概念,或者过分强调出版文献和公开专利的表面内容。技术进步的多样性并不能将分析局限于过于机械的方式,事实上市场需求远远要比科技文献更能促进技术进步。将专利授予并没有创造性的发明,例如将已知要素组合起来的发明,将会剥夺现有技术的价值和用途。美国最高法院强调,联邦巡回上诉法院应当适用更为灵活的TSM检验法。[46]
(三)KSR案的专利创造性判断规则
美国最高法院通过指出适用TSM检验法存在的问题,从四个方面明确了专利创造性判断的规则。第一,在专利创造性判断中应客观地认定技术问题。最高法院认为,联邦巡回上诉法院适用TSM检验法的第一错误是,认为法官和专利审查员只能受到专利权人试图解决的技术问题的限制,并没有正确地认识到激励专利权人解决的技术问题只是发明要解决的诸多技术问题之一。问题并不在于发明相对于专利权人是否显而易见,而是在于发明相对于本领域技术人员是否显而易见。在这种正确的分析前提下,在发明作出时本领域的任何需求和问题,以及专利本身所说的技术问题,都可能是将发明中的各种要素组合起来的原因。[47]本领域技术人员与发明人认识到的技术问题可能不相同,发明人与本领域技术人员选择作为起点的现有技术也可能不相同,因此应客观地认定技术问题有利于客观地判断创造性。美国最高法院实际上提高了对专利创造性高度的要求。
第二,本领域技术人员具有一定的创造能力。美国最高法院认为联邦巡回上诉法院适用TSM检验法的第二个错误是,认为本领域技术人员只能从现有技术中解决相同问题的因素中寻找解决办法。美国最高法院认为,联邦巡回上诉法院将本领域技术人员认定为一个不具有创造能力的人过于死板和僵化。本领域技术人员在面临技术问题时不仅会考虑解决同一技术问题的现有技术,也具有一般的判断、分析能力,能够将现有技术中的多个技术方案结合在一起,就像是玩智力拼图一样。本领域技术人员也具备普通的创造能力,并不是一个机器。[48]美国最高法院在KSR案中实际上通过认定本领域技术人员具有一定的创造能力而提高了专利创造性的高度。
第三,“明显值得尝试”的情形应认定为显而易见。美国最高法院认为联邦巡回上诉法院适用TSM检验法的第三个错误是,即使一项专利的技术方案被证明是明显值得尝试的也不能被认定为显而易见。最高法院认为,当存在解决技术问题的技术需求或者市场压力时,会有大量比较明确的可预测的解决方案出现,本领域技术人员有充分理由在他的能力范围内去寻找已有的解决方案。如果这只是可预料的成功,则解决方案只是普通技术和常识的结果而不是发明的结果。在上述情况下,明显值得尝试的组合有可能符合《专利法》第103条规定的显而易见。[49]最高法院的这一观点实际上是认为TSM检验法并不是认定显而易见的惟一方法。判断是否显而易见可以根据具体案情多角度进行,在有的情况下,即使不存在明确的技术启示,技术方案也有可能是显而易见的。实现发明的途径有多个,并不因为发明人选择和认为的那条道路是曲折的,就一定要认定发明是非显而易见的。最高法院主张更加灵活地判断创造性,客观上提高了创造性的判断标准。
第四,技术启示不仅存在于现有技术中,还存在于公知常识中。美国最高法院认为联邦巡回上诉法院在适用TSM检验法中的第四个错误是,为了防止法官和审查员受到事后眼光的影响,过于机械地阻止本领域技术人员从公知常识中寻求技术启示。[50]在认定事实时,专利创造性判断者确实要防止受到事后眼光的偏见造成的影响。[51]然而,过于严格地限制求助于公知常识既不必要,也不符合在先判例法。事实上,在2006年Patrick案中,联邦巡回上诉法院就认为TSM检验法事实上非常灵活,不仅准许,而且要求考虑公知常识。[52]美国最高法院强调非显而易见性的判断不能局限于对比文件中表达教导、启示或者动机的文字,也不能过分强调公开文献和授权专利的字面内容的重要性,应当扩大现存解决方案的寻找范围,尤其是应当重视从本领域技术人员的技术常识中寻找解决方案的技术启示。
(四)KSR案的影响
KSR案对美国专利制度产生了广泛、深远的影响。KSR案提高了专利创造性判断的标准,使得此后的司法判例更加严格地适用创造性标准。在2008年,联邦巡回上诉法院对两个涉及到专利创造性的案件作出了判断,均适用了KSR案确定的规则。在Agrizap案中,涉案专利是已知要素的组合,取得了本领域技术人员能够预料得到的技术效果,陪审团认为涉案专利有效,但联邦巡回上诉法院推翻了陪审团的结论,认为已知要素的组合没有取得预料不到的技术效果是显而易见的。[53]在Ortho-McNeil案中,联邦巡回上诉法院也强调如果涉案专利没有取得预料不到的技术效果,则应当被认定为显而易见。[54]KSR案之后,美国专利商标局随后根据KSR案的规则修改了专利审查指南,确保按照KSR案的规则进行专利审查和授权。
四、主要启示
(一)专利创造性制度法律移植的启示
美国专利创造性制度的司法变迁为法律移植的研究提供了鲜活的样本。德国比较法学家格罗斯菲尔德(Grossfeld)是主张法律不可移植的代表之一,他认为文化、地理、语言、宗教等都会阻碍法律移植,甚至提出“法律的不可移植性规律”。[55]美国专利创造性制度的司法变迁表明,习惯很难改变,尤其是一个职业共同体的习惯。在1952年《专利法》生效后,美国专利局仍然在专利性判断中认为如果缺乏“发明”则不授予专利,而且关税和专利上诉法院也保持相同的习惯。[56]这种情况经过较长时间后才逐渐改变。美国的专利创造性制度史表明,法律移植面临各种各样的难题。但是,美国专利创造性相关判例法的广泛移植,也佐证了法律的可移植性。欧洲和美国似乎是用了不相同的思路来规定创造性,但欧洲专利局的专利审查指南也专节规定了显而易见性。[57]欧洲专利局上诉委员会还专门解释了显而易见的含义。[58]美国1952年《专利法》第103条(a)款的最后一句话是,专利性的认定不受发明完成过程的影响。[59]我国1993年专利审查指南就借鉴了此规定,而且这一规定在历次专利审查指南的修改中都予以保留。美国专利创造性的判例法的广泛移植还体现在判例的直接引用上。1979年美国有个判例涉及到带凹槽以排除表面水的碳刹车盘的发明。[60]《美国专利审查指南》引用了该案例,[61]《日本专利审查指南》引用了该案例,[62]我国专利审查指南也引用了该案例。[63]上述事实佐证了沃森(Watson)关于现实中大量存在法律移植并认为法律移植具有可行性的主张。[64]
专利法是一个受政治、文化等方面的差异影响不大的部门法,专利权国际保护不断完善和发展成为专利创造性制度法律移植的根本原因。专利创造性制度的可移植性为借鉴外国的专利创造性制度提供了理论依据,在我国的专利审查和专利审判实践中,有选择地借鉴外国的专利创造性判断规则将会有助于完善我国的相关制度。
(二)司法主导作用的启示
美国司法为专利创造性制度的创设和发展起到了重要作用。在制定法没有规定专利创造性制度的情况下,美国司法通过判例创设并不断发展了专利创造性制度。享有盛誉的联邦第二巡回上诉法院的汉德法官对促进专利创造性判断的客观化起到重要作用,其在专利创造性判断中总是求助于辅助判断因素。[65]他多次解释了发明的技术背景知识对创造性判断的重要性,[66]其在1952年《专利法》第103条制定后,仍然坚持上述原则,直到1966年美国最高法院在Graham案中对辅助判断因素的正式认可。瑞奇在担任法官前参与了美国《专利法》第103条的制定,而且在担任法官后对于第103条正确适用起到重要作用。瑞奇一直在努力主张采用显而易见性标准,其在参与《专利法》修改中强调专利性“不应当被贡献完成的方式所否定”,瑞奇的主张体现在了《专利法》第103条的规定中。因为对第103条的制定作出了巨大贡献,瑞奇后来被称为“专利法创建之父”。[67]由于瑞奇对第103条的贡献,他在1956年成为第一个被任命为关税和专利上诉法院的专利律师,后来,他被任命为该法院的法官。他不断利用自己的职位促进第103条的正确适用,作出了许多具有重要意义的判决。[68]
美国的历史表明,如果法院对专利创造性的判断规则掌握得好,将会对专利制度的发展产生积极影响,但如果掌握得不好,则可以导致专利制度的混乱。因此,我国法院应当重视专利案件的审理,加强相关制度的研究,促进判例规则的统一。美国的情况也表明,法官是最终裁判者,优秀的法官能够有力地促进专利制度的健康发展。为了保证专利案件的正确审理,我国法院应当重视培养法官的业务能力。
(三)专利创造性判断客观化的启示
美国专利创造性制度的司法变迁表明,专利创造性判断主观性容易泛滥的主要原因有专利创造性条件固有的主观性、判断主体事后眼光的影响、判断主体的分散性和差异性等几个方面。汉德法官很早就认识到专利创造性本身固有的主观性,表示:“我知道在回答创造性条件在每个案件中引发的问题时,不存在客观标准。”[69]并认为判断创造性根本上是主观判断,“创造性条件的缺陷确实是它的不确定性。”[70]事后眼光或事后诸葛亮也是创造性判断主观性泛滥的重要因素,正如麦肯纳(McKenna)法官在1911年的Diamond Rubber案中所表示:马后炮总是容易的,问题一旦解决了,就不再有困难。[71]判断主体的分散性和差异性是专利创造性判断客观化的障碍之一,美国早期在创造性判断上表现出来混乱与判断主体的分散性有密切关系。
美国的情况也表明,为了促进专利创造性判断的主观化,应当从五个方面着手。第一,专利创造性判断方法的统一能够有效促进专利创造性判断的客观化。Graham案确立了判断创造性的事实要件,结合联邦巡回上诉法院采用的TSM检验法,美国的专利创造性判断方法出现了相对客观、统一的局面。第二,正确认定客观技术问题能够有效促进专利创造性判断的客观化。美国最高法院在KSR案中就指出,不能局限于考虑专利权人意图解决的技术问题。[72]《美国专利审查指南》也规定,应当意识到有时发明人是为了不同于创造性判断者的目的或解决不同的技术问题而进行相同的改进。[73]第三,重视辅助判断因素的作用能够有效促进专利创造性判断的客观化。在1960年的Reiner案中,汉德法官就认为辅助判断因素在判断非显而易见时相当于“路标”,辅助判断因素往往会使创造性判断者掌握的信息更加完整。[74]第四,对相同情况适用相同判断规则是促进创造性判断客观化的有效途径之一。对于一些常见的发明类型确定统一的判断规则,正如KSR案中增加的一些类型化的判断规则,有利于客观地判断创造性。《美国专利审查指南》就列举了支持显而易见性的认定的几种具体情形,[75]我国《专利审查指南》第二部分第4章第4节有类似的规定,还可以根据司法实践中的情况不断总结类似的规则。第五,专利创造性判断主体的集中和同质化有利于促进创造性判断的客观化。在联邦巡回上诉法院建立后,专利上诉案件集中到了少数法官手中,法官的集中和同质性促进了创造性判断标准的统一。2009年起,我国所有专利授权确权行政案件统一由知识产权庭审理,有利于我国的专利创造性判断标准向着更加稳定、统一的方向发展。
(四)专利创造性高度不断变化的启示
自从1791年杰弗逊建议不授予专利权给那些不重要的和显而易见的发明以来,美国司法对专利创造性高度的要求不断地变化。Hotchkiss案对专利提出了创造性的要求。1911年的Diamond Rubber案承认了即使发明相对于现有技术进步较小也应当予以专利保护。[76]从1930年开始,罗斯福新政前的大萧条和国家经济困难影响到了美国最高法院对专利的态度,美国最高法院对专利创造性高度的要求更加苛刻。1952年《专利法》第103条制定后,对专利创造性高度的严格要求有所缓和。在一段时间之后,又有人认为授予美国专利的创造性高度太低。在2007年美国最高法院对KSR案作出判决前,理论界和实务界普遍对联邦巡回上诉法院是否降低创造性标准进行了讨论。美国最高法院回应了这种意见,在KSR案中提高了专利创造性判断的标准。
美国的情况表明:第一,专利创造性判断标准的高低,直接影响到专利制度的健康发展。美国联邦贸易委员会在2003年的研究报告中就认为,由于专利的阻塞效应,给创造性高度太低的发明授予专利可能影响公平竞争,阻碍技术创新。[77]在美国出现的所谓专利丛林(Patent Thickets)问题,主要原因之一就是对专利创造性的要求太低。因此,专利创造性标准应当适中,既不能太高,也不能太低。第二,专利创造性是一个裁量性规范,是贯彻司法政策的重要切入点。美国法院不断调整专利创造性的高度以促进专利制度的健康发展,表明美国的司法政策是根据实际情况进行不断调整的。在我国的专利审判实践中,也应当重视根据我国专利制度发展情况和社会经济发展情况不断调整知识产权司法政策,促进专利制度的健康发展。