广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第75号


《汕头市人民政府拟定法规草案和制定规章规定》业经2003年12月24日汕头市人民政府第十一届第15次常务会议审议通过，现予公布，自2004年3月1日起施行。




　　　 　　市　长 黄志光

　　　　　　　　　　　　　　二○○四年一月五日

汕头市人民政府拟定法规草案和制定规章规定

第一章　总　则

第一条　为规范汕头市人民政府（以下简称市政府）拟定法规草案和制定规章工作,提高法规草案和规章质量,根据《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》和《汕头市立法条例》,结合本市实际,制定本规定。
第二条　本规定所称的法规草案是指市政府依照本规定草拟、审议通过，并提请市人民代表大会及其常务委员会审议的法规草案。
本规定所称的规章是指市政府依照本规定制定，并以市政府令的形式发布实施的规章。
第三条　法规草案的拟定、修改和规章的制定、修改、废止、解释、备案适用本规定。
第四条　市政府拟定法规草案和制定规章应当遵循《中华人民共和国立法法》和国务院《规章制定程序条例》规定的原则，符合法定权限和程序，从国家的整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
第五条　市政府拟定法规草案和制定规章应当突出地方立法特色,切实解决实际问题,避免或者克服地方、部门利益倾向,具有较强的实用性和可操作性。
第六条　法规草案的名称一般称条例、规定、办法、实施办法;规章的名称一般称规定、办法、实施办法、实施细则。
第七条　法规草案和规章应当符合立法技术的要求，做到结构严谨，条理清楚，用语准确、简洁，条文内容具体明确。
法规草案和规章应当采用条文方式表达,根据内容的需要可以分章、节、条、款、项、目。章、节、条的序号用中文数字依次表述;款不编序号,另起一段表述;项的序号用中文数字加括号依次表述;目的序号用阿拉伯数字依次表述。
规章除内容复杂的外,一般不分章、节。
第八条　市政府根据法律、法规的规定，可以就下列事项拟定法规草案或者制定规章：
（一）《汕头市立法条例》规定可以制定法规的事项；
（二）为执行法律、法规的规定，需要制定规章的；
（三）市政府认为需要制定法规或者规章的其他具体行政管理事项。
有下列情形之一的，不得制定规章或者不在规章中作出规定：
（一）不属于市政府职权范围的事项；
（二）涉及新增机构、编制、经费的事项；
（三）法律、法规规定规章不得设定或者不必由市政府制定规章的其他事项。
第九条　市法制部门是负责市政府拟定法规草案和制定规章工作的职能部门,具体承担下列工作：
（一）起草并组织实施市政府拟定法规草案和制定规章的年度立法工作计划（以下简称年度立法工作计划）；
（二）起草涉及市政府重大决策的或者涉及主管部门较多的以及市政府交办的法规草案或者规章；
（三）对法规草案送审稿、规章送审稿进行审查、论证、协调、修改，并提请市政府常务会议或者全体会议审议；
（四）承办规章的解释、备案和汇编等工作;
（五）组织、指导规章清理工作;
（六）与市政府立法有关的其他工作。

第二章　立　项

第十条　单位和个人可以向市政府提出拟定法规草案和制定规章的建议，市法制部门应当予以认真研究论证。
市政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要拟定法规草案或者制定规章的，应当向市政府报请立项。
第十一条　报送法规草案或者规章的立项申请（以下简称立项申请），应当在市政府编制年度立法工作计划前以书面形式送交市法制部门。
立项申请应当对法规草案或者规章的下列问题做出说明：
（一）制定的必要性和可行性；
（二）名称、所要解决的主要问题和拟确立的主要制度；
（三）所依据的法律、法规、规章和其他政策；
（四）起草组织准备情况；
（五）计划报送市政府的时间。
第十二条　市法制部门应当对立项申请进行汇总研究，结合经济和社会发展的实际需要,突出重点，统筹兼顾，拟定年度立法工作计划报请市政府常务会议审议。
年度立法工作计划应当明确法规草案或者规章的名称、起草单位、报送审查时间等。
第十三条　市政府应当加强对执行年度立法工作计划的领导。
市法制部门应当对有关单位执行年度立法工作计划的情况进行检查、督促、指导和协调，并负责按计划完成审查任务和所承担的起草任务。
第十四条　年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况需要予以调整，需要增加立法项目的，有关单位应当依照本规定第十一条的规定报送立项申请，由市法制部门审查后报市政府审定。

第三章　起　草

第十五条　法规草案或者规章由市政府组织起草。
市政府可以确定一个单位或者几个单位具体承担起草工作,也可以确定由市法制部门起草或者组织起草。
起草法规草案或者规章,可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。
第十六条　起草法规草案或者规章,除应当符合本规定第四条、第五条、第六条、第七条和第八条的规定外，还应当符合下列要求：
（一）体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变；
（二）符合精简、效能、统一的原则,相同或者相近的职能规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续；
（三）切实保障公民、法人或者其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径；
（四）体现行政机关的职能与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任；
（五）符合本市实际,有较强的针对性;
（六）上位法已经明确规定的内容,法规草案或者规章原则上不作重复规定。
第十七条　起草单位应当成立法规草案和规章项目起草小组,制定起草计划并组织实施，做到领导责任落实、起草人员落实、工作经费落实和完成时限落实；不能完成起草工作的，应当书面报告市政府，并说明理由。
第十八条　起草法规草案或者规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取社会各方面的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会以及媒体、网站等多种形式。
第十九条　起草单位根据需要可以组织有关单位和人员开展专题考察、学习等调研活动。
第二十条　起草的法规草案或者规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关部门、组织或者公民对其有重大意见分歧的，起草单位应当向社会公布，征求社会各界的意见，也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：
（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；
（二）参加听证会的有关机关、组织或者公民对法规草案和规章，有权提问和发表意见；
（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；
（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，法规草案和规章在报送时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。
第二十一条　起草法规草案或者规章，涉及市政府其他部门职责或者与其他部门关系密切的，起草单位应当征求其他部门的意见，其他部门应当认真研究,并按起草单位要求的时间反馈书面意见。
起草单位与其他部门有不同意见的，应当协商，经协商仍不能取得一致意见的，起草单位应当在上报法规草案送审稿或者规章送审稿（以下统称送审稿）时如实说明情况和理由。
第二十二条　起草单位报送的送审稿,应当由起草单位主要负责人签署并加盖单位印章;几个单位共同起草的送审稿,应当由该几个单位主要负责人共同签署并加盖单位印章。
第二十三条　起草单位报送送审稿时,应当一并报送送审稿的说明、送审稿及其说明的电子文本和其他有关材料。
送审稿的说明主要包括制定的必要性和依据、确立的主要制度、有关方面的意见及协商、处理结果等。
其他有关材料主要包括有关方面的意见原件，所依据的法律、法规、规章和其他政策，整理后的听证会笔录，调研报告，相关的国内外立法资料等。

第四章　审　查

第二十四条　送审稿应当报送市政府，由市法制部门负责统一审查。
市法制部门主要从以下几个方面对送审稿进行审查:
（一）是否符合本规定第十六条的规定；
（二）是否与有关法规、规章协调、衔接；
（三）规定的行政许可、行政处罚、行政强制措施、收费以及其他行政措施是否合法且确有必要;
（四）对各方面意见的处理是否合法、适当；
（五）需要审查的其他内容。
第二十五条　送审稿有下列情况之一的,市法制部门可以暂缓办理或者退回起草单位:
（一）制定的基本条件尚不成熟的；
（二）有关方面对送审稿规定的主要内容存在较大争议，起草单位未与有关方面协商的；
（三）不符合本规定第二十二条、第二十三条规定的；
（四）未列入年度立法工作计划且未按本规定第十四条规定办理的。
第二十六条　市法制部门应当书面征求市政府有关部门、区县人民政府对送审稿的意见，也可以根据需要书面征求有关单位、专家、学者的意见。市政府有关部门、区县人民政府应当按照市法制部门要求的时间反馈书面意见，因故不能按时反馈书面意见的，应当及时向市法制部门说明理由。
第二十七条　市法制部门应当就送审稿涉及的主要问题,深入基层进行实地调查研究,听取基层有关部门、组织和公民的意见。涉及重大问题的，应当通过座谈会、论证会、协商会以及媒体、市政府网站等形式，听取社会各方面的意见，或者根据需要组织开展专题考察、学习等调研活动，起草单位及相关部门应当积极配合。
第二十八条　送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关部门、组织或者公民对其规定的内容有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,市法制部门经市政府批准，可以向社会公布,也可以举行听证会。
举行听证会的，应当依照本规定第二十条规定的程序组织。
第二十九条　市法制部门可以就送审稿的有关问题进行协调，必要时可以报请市政府有关领导进行协调，力求达成一致意见。有关部门对送审稿涉及的主要制度、管理体制、权限分工等问题争议较大，经协调仍不能达成一致意见的，市法制部门应当将争议的问题、有关部门的意见以及市法制部门的意见报市政府决定。
第三十条　市法制部门应当在充分研究、吸纳各方面意见的基础上，对送审稿进行修改形成法规草案或者规章草案及其说明。说明应当包括下列内容：
（一）拟定法规草案或者制定规章的必要性；
（二）拟定法规草案或者制定规章的依据；
（三）法规草案或者规章拟解决的主要问题、确立的主要制度以及与有关部门的协调情况；
（四）其他需要说明的问题。
第三十一条　法规草案和规章草案及其说明由市法制部门主要负责人签署，提出提请市政府常务会议或者全体会议审议的建议,报请市政府主管领导审查批示。
第三十二条　法规草案和规章草案及其说明经市政府领导同意提请市政府常务会议或者全体会议审议的，市法制部门、起草单位应当做好有关汇报准备工作。

第五章　决定与公布

第三十三条　法规草案和规章应当经市政府常务会议或者全体会议决定。
第三十四条　市政府常务会议或者全体会议审议法规草案和规章草案时，由市法制部门的主要负责人作说明。起草单位和其他有关单位的主要负责人应当按照市政府常务会议或者全体会议的通知要求参加会议。
第三十五条　法规草案和规章草案经市政府常务会议或者全体会议审议通过后，需要根据会议的审议意见作较大修改的，由市法制部门组织进行修改，形成修改稿，报请市长签署；不需要作较大修改的，由市长直接签署。
法规草案由市长签署议案,提请市人民代表大会或者其常务委员会审议;规章由市长签署命令公布。
第三十六条　公布规章的命令应当载明制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、市长署名以及公布日期。
第三十七条　规章应当自公布之日起30日后施行。但是,公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。
第三十八条　规章公布后应当在《汕头市人民政府公报》上全文刊登。《汕头市人民政府公报》上刊登的规章为标准文本。
规章公布后的新闻发布及宣传等，由市法制部门负责组织、协调。


第六章　解释与备案

第三十九条　规章的解释权属于市政府。
第四十条　规章有下列情况之一的,应当解释:
（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的;
（二）规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。
规章解释由市法制部门参照规章送审稿审查程序提出意见,报请市政府批准后公布。
规章的解释同规章具有同等效力。
第四十一条　规章应当自公布之日起30日内依法报有关机关备案。
第四十二条　市法制部门应当于每年1月底前将上一年市政府所制定的规章汇总形成目录，经市政府审查后报国务院法制机构。
第四十三条　国家机关、社会团体、企事业组织和公民认为规章同法律、法规相抵触或者违反其他上位法规定的,可以向市政府书面提出进行审查的建议,由市法制部门进行研究,提出意见报市政府决定。

第七章　法律责任

第四十四条　起草单位违反本规定不执行年度立法工作计划的,由市法制部门提请市政府通知其改正，拒不改正的,由市法制部门提请市政府给予通报批评；情节严重，致使市政府行政管理工作受到严重影响的，由市法制部门提请市政府及有关部门追究单位负责人和直接责任人的行政责任。
第四十五条　市法制部门及其工作人员违反本规定，不按要求或者程序办理法规草案和规章的，或者造成消极影响的，对负有责任的主管人员或者直接责任人员依法给予行政处分。

第八章　附　则

第四十六条　市政府规范性文件的制定、修改、废止、解释，参照本规定的有关规定执行。
第四十七条　市法制部门应当不定期组织有关部门对规章、市政府规范性文件进行清理,发现有不合法或者不适当的,应当及时向市政府提出修改或者废止的建议。
第四十八条　编辑出版正式版本、外文版本的规章和市政府规范性文件汇编,由市法制部门负责。
第四十九条　本规定自2004年3月1日起施行。1996年6月12日汕头市人民政府令第1号公布实施的《汕头市人民政府制定汕头经济特区规章和拟定汕头经济特区法规草案规定》同时废止。


论司法改革中的“相对合理主义”

2000年12月18日 13:40 作者：龙宗智 来源：京,中国社会科学


中国当前司法改革的主要目标是实现司法公正，并进而促进社会公正。为此需要进行一系列合理化变革，包括思想观念更新、组织结构调整、人员素质提高、制度程序改善等等。至于如何变革，则涉及不同的思路和策略。笔者认为，中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内，采取司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的，也就是说，应当奉行“相对合理主义”。

一、理论前提：公理化思想

相对合理主义并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。它确认人类社会存在着一些跨区域文化的、基于人类共同的生存条件和基本需要、反映人类文明共同成果的准则。社会共同体的规制也存在反映共同规律和要求的普遍性方法。因此，相对合理主义的理论前提是承认具有公理性和普适性的基本准则。就本文讨论的司法制度而言，下列要求具有公理性和普适性：在司法功用方面，司法成为社会主义的体现，成为社会关系有效的调节器和平衡器，成为保护公民权利的最后屏障等；在司法建设方面，在合理社会监督下的司法独立，司法内部的非行政化自治，崇高而高明的法官等；在司法程序方面，程序正当化，法官中立以及利益规避，诉讼公开，诉讼平等，诉讼的参与性，诉讼的及时终结性等等。

对于司法制度基本准则的普适性质，近年来已形成相当的国际共识。从联合国《世界人权宣言》以来的一系列国际人权文件到与此相关的关于司法活动的一系列准则，如司法机关独立的基本原则、执法人员行为守则、检察官作用的准则、律师作用的准则、少年司法最低限度司法标准规则等国际法文件，其基本内容表明了不同社会在司法制度的基本构架和操作上的共通性；这方面的实际运作状况表明，对公理性准则的尊重已成为普遍的趋势，例如刑事诉讼国际标准的提出和普遍认可（注：参见岳礼玲、陈瑞华《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》，《政法论坛》1997年第3期；樊崇义《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，《中国法学》1998年第2期。），民事诉讼领域中以国际化、宪法化、社会化为特征的改革趋向等等（注：Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.）。

普遍准则的提出和确立是近代理性主义旗帜下制度合理化，即诉讼合理主义的产物，同时它又与超越任何实证法的自然法思想有关。这里所说的合理包括价值合理与技术合理两个方面。价值合理是指承认基于人类基本生活条件和基本需要的目的性要求，它与自然法思想相接；技术合理，根据M.葛兰特的说法，是指采取有效手段达到既定目的的合理计算，它与实证法中制度与程序的技术性设置相关。普遍准则直接反映人类在社会规制方面的价值合理性要求，如任何人不受非法的逮捕和审判，不受酷刑和其他非人道待遇；同时也反映基于普遍经验、具有普遍适用性的技术合理性规则，如司法独立（目的是保证审判公正，从而有效保护应当保护的社会利益）。

然而，公理性法律原则（注：法律原则有公理性原则和政策性原则之分。参见孙笑侠《基本原则与行政法》，载《法治研究》第2集，杭州大学出版社1997年版。孙教授在文中引用了苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中的一段话：“在由法律实践所发展了的非常重要的公理具有特殊意义并扩展到整个法律工作的领域时，它们也应该包括到这些原则之中。特别是关于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不应由同一个犯罪而两次受审的主张，就属于这种公理。这些公理的明显性和无可否认性是如此之大以至于它们不需要特别的法律说明，或者，严格地说是同样的，它们是对其他原则的详述。”）的普适性是相对的。它只意味着原则的普适性而非具体规范的普适性。这是因为：

第一，法律多元是一种不能忽视的现实（注：对于法律多元，千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”，即移植法与固有法的互动，使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用（参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版）。笔者认为，这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的，而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看，强调移植法和固有法的区别则缺乏意义，甚至容易误导。）。本文中所称法律多元，首先是一种法律价值观的多元，即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同，进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如，同为西方社会，英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出：“人们认为，目前在法国，经授权的政府干预个人生活的情况，比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪，因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人，至少到目前为止，因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”（注：〔美〕乔治·W·皮尤：《美国与法国刑事司法制度之比较》，《法学译丛》1986年第4期。）而东西方社会之间，由于所谓团体主义与个人主义的价值认同差异，反映在制度上的差别就更为明显（注：法国学者J·埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后得出结论：东西方文化的对比性在法律领域中表现得最为鲜明。笔者也曾就中美两国刑事司法的价值观和手段体系（刑事司法制度）作过比较（参见《比较法研究》1988年第1期）。可以说当时的对比性更为明显，近年来，尤其是通过刑诉法的修改，情况有所变化，但价值观与手段体系的差别仍然是十分明显的。）。在对普遍原则的适用上，不同的价值观念可能导致在承认一般原则的时候强调某些原则而淡泊另一些原则，同时也可能在不违背原则的情况下采用不同的实施方式。例如无罪推定，不同国家重视的程度可能不同，而且在不同国家具体的表述和贯彻的方式也可能不同（注：例如强势的表述为：任何人被法院判决有罪之前，都应推定为无罪；弱势的表述为：任何人在被法院判决有罪之前，不得认定为有罪。此外无罪推定原则所含控方举证责任、被告诉讼待遇等具体内容也有区别。）。其次，法律的多元意味着方法的多元。就司法制度的设置和运行而言，方法多元意味着不同文化背景的社会共同体在同一目标之下可能采用不同的司法方式。例如，有的社会在司法上可能比较适应直截了当地对簿公堂，凭法律和事实“硬性”解决的方式；而另一些社会，尤其是那些比较重视人情的社会，其司法总难以保持高度的对抗性。

第二，作为基本准则，应当是一个具有包容性和弹性的指导规范。也就是说，作为基本准则，即使有时被称为“最低限度”标准，也仍然具有执行的上限和下限。只要不背离其质的规定，在化为具体规则时，可以采取不同的样式。例如司法独立，从质的规定上看，必然排斥任何其他社会力量对司法活动的干涉与强制，但合理的社会监督却不可避免（如平民介入审判、舆论评价审判、政治任免程序间接影响审判等）。当然，独立与受制的比例与性质，在不同的政治文化传统和社会体制下有较大的区别。又如，根据刑事诉讼中一事不再理即避免二次危险的人道主义原则，如果一个人经刑事起诉被判定无罪又因同一罪行再次被起诉和审判，即使是因为发现新的有罪证据，也被普遍认为是违背这一公理性原则的。然而，当一审法院判决无罪后，控诉方能否上诉（抗诉）从而引起可能恶化被告处遇的二次审判程序，在不同国家有不同认识：有的认为这是“二次危险”，有的则认为这是未完结的第一次程序的继续（注：大致上是英美等强调权利保护的国家持二次论，法德等职权主义国家持继续论。但不尽燃，如英国一些学者也建议赋予控方上诉权，控方上诉后可以加刑。参见J.R.斯宾塞《我们需要起诉人对判决的上诉吗？》，英国《刑事法评论》1987年第11期。）。国际社会似乎并未将“继续论”视为违背基本准则，也未强求两种认识或做法的统一。

上述两个原因，即法律多元和公理的包容性，使得普适性原则为适应不同社会时势会演化为具有不同特征的规范体系。就中国的情况而言，一方面，我们不能削足适履，不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治；另一方面，承认法律多元并不能否定公理的一元性，承认基本原则的包容性和弹性并不能否认其质的规定性。多元性和包容性不应当用来作为某些不合理（指在公理意义上不合理但可能具有现实的、暂时的“合理性”）现象存在的理由。

值得欣慰的是，随着国家经济、政治、文化建设的全面推进，我们对法律原则公理性和普适性的认识已经有了很大提高，我国对国际法律和司法准则的正式确认可为其标准：迄至1998年底，我国已参加17个国际人权公约，尤其值得一提的是，1998年10月我国政府宣布加入《政治权利与公民权利国际公约》。对法律公理性和普适性的承认，使我们承担了一种道义上和法律上的义务，即在本国法治建设的过程中，在充分注意本土资源的基础上，应以公理性法律原则为立法和司法的前提和长期目标，通过切实推进司法改革，使立法与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。

二、理论出发点：条件论

相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论，其理论出发点是我国法治尚处于初级阶段的现实（注：这里采用法治初级阶段的说法，不是出于从众心理，也不是将其作为一个随意装东西的“筐”，而是考虑到其他的言说方式难以更准确地表示这种状态，同时它又具有易于被理解的言说基础。）。法治初级阶段最为突出的特征，就是支撑通常所谓现代法治的某些基本的条件还很不充分。

我国尚不具备支撑现代法治的社会结构。现代法秩序的一项重要前提是社会集团的多元化。在集团多元的情况下，为了公平地调整各种利益关系，必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范（注：参见昂格尔《现代社会中的法律》第2章，中国政法大学出版社1994年版。）。由于我国的法治缺乏这种社会结构的支撑条件，我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进，关于法律与司法的改革也要用一种特殊的方式进行思考。这可以称为一种“变形虫式的思维方式”（注：千叶正士在《法律多元》中将日本人那种在法秩序中“超越官方法的规则却不藐视它的权威”的特点，称为“变形虫式的思维方式”。），即在一定时段内以某种方式变通某些基本准则却不藐视它的公理性权威，随着条件的具备再进一步实现该普适性要求。

法治的推进与司法的改革还面临一系列制度的设置问题。例如，由于缺乏自治性制度背景，司法独立至多是一种技术性独立，即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预（注：参见龙宗智、李长青《司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期。）。这种技术性独立因缺乏体制的保障必然是不充分的。在目前体制中，权力机关对诉讼个案的监督和干预，无论其实现个案公正的效果如何，都势必侵犯审判的独立性（注：《法制日报》1998年12月3日报道，四川广元市元坝区人大常委会发现区法院判决一起案件不当，要求法院“此案必须重新调查审理”，后又致函法院“限期整改”，区法院重新调查审理后作了改判。人大对法院的此类个案监督即使在理论上缺乏正当性，却不能说没有实体法的根据。）。法的自治性的缺乏还使司法机关难以采用自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政性的组织和管理方式。这使得审判委员会制、院长庭长行政负责制很难避免。

由体制和文化所决定，在社会规范体系中的法律至上以及在司法体系中的审判至上，无论在理论上还是实践中都难以确立（注：正如季卫东先生所言，“在中国的现实条件没有根本改变的状况下，建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。勉强为之，则易与‘置天下于法令刑罚之中’的法家同构化。”《法治与选择》，《中外法学》1993年第4期。）。这种状况必然影响到法律制度的设置方式和实施状况，例如司法管辖权范围狭窄，司法判决的既判力和权威性不足，民事经济案件的“执行难”成为判决执行之常态。

缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体是法治主观条件不足的表现。当前的司法行政官员不仅业务能力不足，而且现代法律意识、操守和品质等素质全面不足。这种状况不可能在一朝一夕改变。现代法治的技术化与精密化（是法治的精密而不一定是法规的严密）以及行为主义（而非法规主义）特征，使法治在相当程度上依赖于司法官员的操作，因此，法治主观条件的不足必然扭曲法的实施方式，损害法的实施效能。

上述问题还直接、间接地牵涉一个影响法治的根本性问题——经济资源。现代法治秩序的维持，司法制度与程序的运行，高素质的司法官员的造就，需要相当的成本。例如，在美国，一项标准化的对抗制审判，即使不是非常复杂的案情，从预审、选择陪审团、法庭调查、辩论到判决，可能会用近一年时间，花去数万、甚至数百万美元。在我国的实际司法操作中，有时仅因缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。显然，中国建立现代法治所必需的物质条件的创造还需要一个较长的过程。

此外，虽然国人对法律的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识，但无论是认识本身还是解决方案，仍然缺乏一种充分的理性精神：或者迁就现状，或者习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协，或者偏爱人治而非法治。法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种容观限制外，还受到各种非理性的主观制约和羁绊。这将使法治进程更加步履艰难。

任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。虽然我们应积极地创造条件而不是消极地等待，但如果条件远远不具备，则意味着某一目的近似“乌托邦”。“历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”（注：季卫东：《法治与选择》。）目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备。我国司法中的许多问题都是由于种种现实条件的逼迫而采取一些不尽合理的方法，以求保证大致的结果合理性。而改变这些不合理或不尽合理的做法，有待于一系列条件的具备。例如，法院审判委员会的存在，在笔者看来是缺乏法理根据的（注：这突出表现在两个方面：第一，它在实质上损害了司法独立原则。司法独立在案件诉讼和审决的意义上是一种法官个人独立，因为司法的理性在本质上是个体性的，全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正裁决而设置的，而司法责任也是个体化的。审委会作为一个超越审判法官的机构对个案代行了法官的审决权，就侵害了法官在审判中的独立性。第二，它破坏了审判合理性原则。现代审判制度都是一种以各种程序作为保障的直接审理制，而审委会采取间接审理，脱离了直接的证据和事实的接触与审查，规避了审判程序对法官的制约，成为不审而判的法官，成为法官之上的法官。在这个意义上，应当说它是有悖于审判理性的。）。尽管如此，目前马上取缔审判委员会仍涉及条件问题：法官业务和道德素质令人担忧；法官数量庞大，在同一法院内司法难以统一和协调；法官尚难以独自承担重大案件判决的社会压力，客观上仍需要一种责任分散或转移机制，等等。这些直接条件又与另一些条件相联系。例如，法官待遇不提高，要保证司法廉洁存在一定难度，但待遇的较大幅度提高，又涉及一系列其他的问题。在应当满足的条件未能满足而又要保证起码的司法公正的情况下，就不得不采用一些不甚合理的方法，如行政性监督的方法。在直接审理的基础上，由一批法官精英有选择地对少数案件进行间接审理，加上明智的主持和引导，其正确性不一定弱于素质不高的法官的单独审理。

应当看到，在一定条件的支撑下，制度对于条件也有一种反作用，即制度改革在某种程度上能够对相关条件产生“拉动”作用，驱使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外，鉴于制度本身的稳定性与社会条件的变动性之间存在矛盾，也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下，法制对条件的超越都具有某种积极的作用，也可以视为是有效率的。然而，就制度拉动而论，应当注意：

第一，制度拉动的效果是十分有限的。只有在制度与相关社会条件距离不太大的情况下，制度“先走一步”才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则，如果某一制度走得太远，根本不具备或基本不具备该制度实施的土壤，那么不仅新制度是无效率的，而且因破坏了原有制度形成的有序状态，会使整个情况变得更糟。

第二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效应，很可能要付出一定程度的制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部，所设定的法律规范必然是无效率的，将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。

第三，我国立法的“先走一步”实际上已成普遍现象，因此主要问题不在于要无条件地提倡“先走一步”，而是要充分注意法制运行的条件问题。我国的立法速度并不慢，在社会生活的各个领域的突出问题不是无法可依，而是有法不依及有法难依。梁治平先生指出：“法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，这就是当代中国法的最大困境。”（注：梁治平：《中国法的过去、现在与将来——一个文化的检讨》，载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编《法律社会学》论文集，山西人民出版社1988年版，第219页。）我国法律实效性不足的基本原因就是现代法相对于社会条件的超前性。在这种情况下，讨论法律超前问题应当十分谨慎。