福建省中共厦门市委厦门市人民政府


厦委〔2008〕7号
关于印发厦门市企事业单位人才住房管理暂行办法的通知


各区委、区政府，市直各部、委、办、局，各人民团体，各有关企事业单位：

　　《厦门市企事业单位人才住房管理暂行办法》已经市委、市政府研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中共厦门市委

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　厦门市人民政府

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008年1月31日

厦门市企事业单位人才住房管理暂行办法

　　第一章　　　总　　则

　　第一条　为推进我市又好又快的发展，构建和谐厦门，进一步完善优化我市的人才政策，解决企事业单位人才住房问题，吸引聚集更多的优秀人才在厦创业、工作，依据国家、省、市关于加强人才工作的精神及有关规定制定本办法。

　　第二条　本办法适用于我市企事业单位人才住房的分配与管理工作。

　　第三条　本办法所称的企事业单位人才住房（以下简称人才住房）是指政府提供给企事业单位人才租赁或购买，限定建设标准、租金标准或销售价格的政策性住房。人才住房建设纳入市社会保障性住房建设计划，统筹规划、统筹安排。

　　第四条　本办法所称的人才专指在我市辖区内企业、市（区）属事业单位工作，人事关系、户籍均在本市，遵纪守法、表现良好，并符合本办法规定条件的在职在岗人才。

　　第五条　市委人才工作领导小组根据全市人才住房需求情况，负责研究制定人才住房政策，统筹人才住房房源供给，确定分配原则及每批次分配人选名单，协调解决人才住房工作涉及的相关问题。

　　市社会保障性住房建设与管理办公室负责组织编制人才住房建设发展规划和年度建设计划，协调解决人才住房建设管理过程中涉及的相关问题。

　　市（区）两级财政部门负责人才住房项目的资金筹措，安排人才住房租金补助金和人才住房工作经费。

　　市建设与管理局负责人才住房的建设工作，按计划及时提供出售的人才住房房源，配合做好人才住房的配售，并负责回购工作。

　　市国土资源与房产管理局负责人才住房的土地供应，按计划及时提供租赁的人才住房房源，协助核查申请人员在厦住房及房产交易情况并提供核查结果，配合做好人才住房的配租，并负责管理、回收工作。

　　市地方税务局负责核查申请人个人所得税缴交情况并提供核查结果。

　　市人事局负责人才住房申请的受理、评分、审核、公示及组织选房工作，并负责咨询的答复、反馈。

　　第二章　　　申请与分配

　　第六条　申请租赁人才住房的，除须符合第四、八、九条的规定外，还须符合下列条件之一:

　　（一）在企业或事业单位工作，具有高级职称，或具有硕士及以上学位的人才，或具有国家执业资格的高级技师；

　　（二）在企业工作，具有本科学历（含经认定的留学人员的学士学位），且在厦具有三年以上与申请时同一类岗位相关工作经历，申请时与企业签订三年以上劳动合同，岗位平均月薪酬（以缴纳个人所得税完税证明为据）不低于本市上一年度城镇在岗职工月平均工资的2倍。

　　第七条　申请购买人才住房的，除须符合第四、八、九条的规定外，还须符合下列条件之一:

　　（一）具有博士学位，或具有正高级职称，或同时具有硕士学位及副高级职称；

　　（二）在厦具有一年以上与申请时同一类岗位相关工作经历，且具有副高级职称的人才或具有国家执业资格的高级技师；

　　（三）在厦具有三年以上与申请时同一类岗位相关工作经历，且具有硕士学位。

　　第八条　申请人的配偶及未成年子女应作为共同申请人，申请人及共同申请人在厦无任何房产且近五年内在厦无房产交易。

　　申请人的父母具有本市户籍、在厦无任何房产且近五年内在厦无房产交易的，可参与申请。

　　第九条　在厦已租住、购买公有住房或购买经济适用住房、统建解困房、解危安置房、落实侨房政策安置房、集资房、拆迁公有住房的安置房（含实行货币安置的）等享受政府住房优惠政策的，包括房产已交易的，不得再申请人才住房。其中退出租住住房且符合申请条件的人才，可申请购买人才住房。

　　第十条　人才住房申办程序：

　　（一）申请。申请人如实填写《厦门市企事业单位人才住房租赁申请表》或《厦门市企事业单位人才住房购买申请表》，并准备好有关材料后向所在工作单位提出申请。

　　（二）单位公示。用人单位负责核查人才申请条件，同意申请的，在单位内公示7日。

　　（三）受理。单位公示无异议的，用人单位签章后，企业直接上报，区属事业单位经所在区人事劳动和社会保障局（以下简称区人劳局）审查签章并由区人劳局统一上报，市属事业单位经主管部门审查签章后由用人单位统一上报，由市人事局受理并初审上报的材料，其中，不符合申请条件或材料不齐全的，退回申报材料。

　　（四）审核。房源指标下达后，市人事局商请市国土资源与房产管理局核查申请人在厦住房及申请时前五年房产交易情况并提供核查结果，商请市地税局核查审核时前6个月申请人个人所得税缴交情况并提供核查结果。

　　（五）评分。市人事局根据审核的有关情况，对符合条件的申请人进行评分（评分要素表见附件）。

　　（六）评分公示。市人事局将该批次所有申请人评分结果等通过厦门人事网、厦门人才网公示10日。

　　（七）审批。市委人才工作领导小组根据申请情况，将下达的人才住房房源划分为企业、市（区）属事业单位等部分，并审批确定该批次人才住房分配人选名单。

　　（八）审批公示。市人事局将经审批确定的房源划分情况和人才住房分配人选名单通过厦门人事网、厦门人才网向社会公示10日。

　　（九）选房。审批公示不影响选房的，市人事局组织申请人分批公开选房；未在规定时间内参加公开选房的，视为自动放弃资格。

　　（十）签约与反馈。租赁人才住房的申请人持市人事局开具的《承租人才住房介绍信》在规定时间内到市公房管理中心签订人才住房租赁合同并办理入住手续。购买人才住房的申请人持市人事局开具的《购买人才住房介绍信》在规定时间内到市建设与管理局办理购房合同等手续。逾期不办理的，视为自动放弃资格。

　　办完手续后，申请人须在规定时间内向市人事局反馈办理情况。

　　第十一条　申请租赁或购买人才住房时应提供以下材料：

　　（一）《厦门市企事业单位人才住房租赁申请表》或《厦门市企事业单位人才住房购买申请表》；

　　（二）申请人及参加申请的家庭成员的身份证、户口簿原件及复印件；

　　（三）经有关部门确认的学历、专业技术职务任职资格等相关证件原件及复印件；

　　（四）申请人与用人单位签订的劳动合同（或聘用合同）原件及复印件；

　　（五）用人单位提供的申请人的业绩、获奖及能力表现材料；

　　（六）已婚的申请人还须提供结婚证原件及复印件；

　　（七）参加申请的企业人才需提供申请时缴纳个人所得税的完税证明等凭证；

　　（八）其它要求提供的材料。

　　第十二条　每批次申请人因该批次房源不足而未取得人才住房的，可自动转入下批次人才住房的评分程序。

　　第十三条　评分程序前，申请人岗位薪酬、学历、职称等情况发生变化的，可向市人事局书面申请变更，并提供相应的证明材料。

　　第十四条　人才可按规定申请租赁或购买人才住房，其中，已租赁人才住房的申请人，按规定申请购买人才住房的，须在取得人才住房之日起150天内退出租赁的人才住房。

　　第十五条　本办法实施前，已享受《关于实施若干人才优惠政策的意见》（厦委办发〔2006〕39号）规定的引进人才经济补贴或一次性安家补贴的引进人才，申请购买人才住房的，在选房程序前须向原发放单位退回已发放的补贴。本办法实施后，申请引进人才经济补贴或一次性安家补贴的，不得再申请购买人才住房；申请购买人才住房的，不得再申请引进人才经济补贴或一次性安家补贴。

　　第十六条　申请人在等待分配人才住房期间工作单位发生变动的，须重新申请，申请时间从重新申请之月算起。

　　第十七条　对于国家最高科学技术奖获得者、中国科学院院士、中国工程院院士及其他特别需要、特别紧缺、具有特殊才能的企事业单位人才，经市委人才工作领导小组研究批准后可优先配租或配售人才住房。

　　第三章　　　住房标准、租金与售价

　　第十八条　人才住房配租建筑面积控制标准按市社会保障性租赁房的标准执行。配租房型分为一房型、二房型、三房型。具有博士学位的人才，或高级职称的人才，或二人及以上户的人才可配租三房型，其他人才可配租二房型，人才也可自愿申请下调房型。

　　人才住房配售建筑面积控制标准为：

　　1、正高级职称人才不高于130平方米；

　　2、博士学位或副高级职称人才不高于110平方米；

　　3、硕士学位人才、高级技师人才不高于90平方米。

　　第十九条　按规定配租或配售的人才住房，不予调整变更；房屋面积未达到人才住房配租或配售建筑面积控制标准的，不予补差。

　　第二十条　在市、区属事业单位及市辖区内企业单位工作的人才，承租人才住房的，财政补助房屋租金的60％。租金标准按有关部门公布的执行。承租人先按公布的租金标准向市公房管理中心全额缴交租金，租金补助支付部门于每年5月、10月将租金补助金拨付用人单位，再由用人单位发放给承租人。租金补助期限按社会保障性住房有关规定执行。

　　第二十一条　享受引进人才经济补贴的人才，在享受经济补贴期间，承租人才住房的，财政不予租金补助。

　　第二十二条　市、区属事业单位人才的租金补助由市人事局或区人劳局按规定统一支付，并由同级财政全额承担；企业人才的租金补助由市人事局统一支付，所需资金由市、区两级财政按共享税分成比例分别承担，先由市财政垫付，年终再由市财政局通过市、区两级财政体制进行结算。

　　第二十三条　人才的租金补助金纳入支付部门的部门预算。

　　第二十四条　人才住房租赁合同由申请人与市公房管理中心签订，每次签订的期限最长不超过三年，租金补助合同由人才与租金补助支付部门签订，人才住房租金补助合同期限不得超过租赁合同期限。租赁合同期满时需要续租的，承租人应在租赁合同期满前三个月按规定的程序提出申请，经审核符合条件的，按规定续签租赁合同，并在30日内凭租赁合同续签租金补助合同。逾期不提出申请并续签租赁合同和租金补助合同的，视为自动放弃资格。

　　第二十五条　人才在人才住房租赁合同期内工作单位发生变动的，在离开原单位前30日内，个人应主动向原租金补助支付部门申报。未在规定时间内申报的，取消其个人工作单位变动后的租金补助。

　　对工作单位变动后不再属于原租金补助支付部门租金补助对象的，原租金补助支付部门应终止人才住房租金补助合同，从终止补助合同的下月起停止支付租金补助。

　　若变动后仍符合本办法规定补助条件的，原租金补助支付部门应出具租金补助转接单，由现租金补助支付部门与承租人重新签订人才住房租金补助合同，并从原租金补助部门停止支付租金补助的下月起支付租金补助金。

　　第二十六条　人才住房售价按照市保障性经济适用房售价执行。

　　第四章　　　管理

　　第二十七条　人才住房的使用管理和物业管理按市社会保障性住房使用管理的有关规定执行。

　　第二十八条　承租人应保护好房屋及其设备并合理使用，若因使用不当或人为原因造成房屋及其设备的损坏，承租人应负责修复并依法承担相关费用。

　　第二十九条　未租售的人才住房房屋空置期间产生的物业等管理费用，用于回收、回购、收购住房等所需的资金和租赁的人才住房的修缮维护、设备维修更新、危房改造以及相关管理费用，纳入市国土资源与房产管理局或市建设与管理局的部门预算。

　　第三十条　承租人或购房人应及时向供水、供电、燃气、有线电视、电信、卫生、物业管理等部门申请办理开户及变更等相关手续，相关费用由承租人或购房人按照相关规定独立承担，自行缴纳，相关部门应提供方便，保证正常使用。

　　第三十一条　申请人承租人才住房后，有下列情形之一的，由市公房管理中心终止租赁合同、收回已配租的人才住房，租金补助支付部门停止发放租金补助、追回从不符合条件当月起已发放的租金补助金。承租人退出住房时，应按市场租金标准向市公房管理中心缴交应退出住房当月至退出住房之月的租金：

　　（一）人事关系调离厦门市辖区内企业、市（区）属事业单位的；

　　（二）申请人或申请人的配偶在厦购房的；

　　（三）擅自将承租的人才住房转让、转租、转借、调换的；

　　（四）无正当理由空置六个月以上的；

　　（五）不符合承租人才住房其它情形的。

　　出现上述（一）规定的情形15日内，个人未申报的，或属上述（三）、（四）、（五）三种情形的，申请人及共同申请人今后不得再申请人才住房。

　　第三十二条　购买人才住房不满5年且具有下列情形之一的，所购人才住房不得上市交易，由市政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素回购。购买人才住房满5年且具有下列情形之一的，所购人才住房可上市交易，但应按照市保障性经济适用房的有关规定执行。

　　（一）购房人或购房人的配偶在厦购房的；

　　（二）购房人人事关系调离厦门市辖区内企业、市（区）属事业单位的；

　　（三）因其它原因确需转让所购人才住房的。

　　第三十三条　申请人在购买和承租人才住房后，申请人及配偶暂停办理申领住房货币化补贴，待今后国家有关政策出台后，再按有关规定执行。

　　第三十四条　购买人才住房的申请人符合住房公积金贷款条件的，可按规定申请住房公积金贷款。

　　第三十五条　人才住房的分配与管理按照政务公开制度，接受社会和纪检监察部门的监督。对弄虚作假，隐瞒住房情况，骗购、骗租人才住房等违反有关规定情形的，市人事局取消其租赁或购买人才住房的资格，由市国土资源与房产管理局或市建设与管理局收回住房，并按市社会保障性住房等有关纪律规定处理。

　　第五章　　　附　　则

　　第三十六条　经市留学人员服务中心确认的户籍虽未迁入我市，但已在我市创业或工作的留学人才，可参照本办法申请租赁人才住房。

　　第三十七条　在市（区）属事业单位工作的人才，既符合本办法规定条件，又符合公务人员申请社会保障性住房条件的，由申请人选择其中一种方式申请，一经选定，不得更改。

　　第三十八条市人事局可会同有关部门修订完善人才住房的有关规定，报市委人才工作领导小组研究。

　　第三十九条　本办法由市人事局负责解释。

　　第四十条　本办法自印发之日起实施，《厦门市引进人才申请社会保障性租赁房操作办法（试行）》（厦府办〔2006〕299号）同时废止，以前有关规定与本办法不一致的，按本办法执行。


人才住房分配评分要素表.doc

2005年《公司法》第16条第1款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定了公司担保制度，并确立了公司对外担保的三项特殊规则，即：一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程，预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定；二是由董事会或者股东（大）会作出决议。在公司设立后，每次实际实施对外担保经营行为时，须由公司决策机关对该等事宜进行表决；三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时，必须召开股东（大）会；投票时，关联股东不得参加，且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

在司法实践中，对于该条的适用，《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用重述（商事卷）》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则认为，“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效，且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的，公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的，人民法院不予支持”。虽然该法律规则不是司法解释的内容，但由于它是最高人民法院法官以及学界权威专家的意见，实际上在一定程度上代表了最高人民法院的观点，对我国司法实务界尤其是法院审判有直接影响。根据这一法律规则，担保债权人在担保合同签订前，对于公司“相关同意担保的决议”的形式审查义务乃为法定义务，如若不为或者为而存在重大过失，则应否定担保合同的效力。为此，对于本条的法律属性，我们可以作反向推定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法司法解释二》）第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，前述专家重述之法律规则对于《公司法》第16条的规范属性的认定，应该是指效力性强制性规定。从该等条文内容来看，对于公司担保的程序问题，《公司法》第16条不仅规定了董事会或者股东（大）会要形成法人意思，作出相关决议，而且规定了这一事项要先行规定于公司章程，因此，无论是将“公司章程的先行规定”作为公司“相关同意担保的决议”的形成依据，还是从法条行文角度将“公司章程的先行规定”和“相关同意担保的决议”视为并列关系，如果将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定，则担保债权人在担保合同签订前不仅应该审查公司“相关同意担保的决议”，而且应该审查“公司章程的先行规定”。然而，按照前述专家重述之法律规则设定的逻辑，担保债权人只需单对“相关同意担保的决议”承担形式审查义务，而无需对“公司章程的先行规定”承担形式审查义务，这样就会产生许多疑问和规范适用上的冲突：

第一，这种选择性“形式审查”规则适用的理由与法律依据是什么？

第二，无论“公司章程的先行规定”这一“依照”存在与否，担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查未尽到合理的注意义务时，为什么就必然会导致担保合同无效呢？两者是否具有法律上的直接因果关系或者关联性？

第三，担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查时，其审理的合理限度和注意义务的合理程度是什么？是仅仅将“决议有无”作为判断标准吗？规则中的“实质性的瑕疵”的法律内涵又是什么？法定代表人或有权代表违反对公司的忠实义务伪造、变造相关决议的情形是否应包含在内？董事会决议、股东（大）会决议形成后，如因工作失误等诸多原因于其上没有董事、股东的签字、或者仅有某一或少数董事、股东的签字、或者仅有董事长（执行董事）、控股股东的签字，这种情形是否属于“实质性的瑕疵”？如否，这种商事外观上的瑕疵，担保债权人是否可以据此认定公司没有担保能力，还是据此认为公司没有形成对外担保的法人意思，是否还需要进一步探究该等决议背后的董事会、股东会的真实意思表示？更进一步言，既然“实质性的瑕疵”不影响担保合同的效力，那么,“举重以明轻”，形式性的瑕疵”就更不应当影响担保合同效力，如此，那设定担保债权人形式审查公司“相关同意担保的决议”这一民事义务其法律意义又是什么呢？

第四，既然《公司法》第16条是效力性强制性规定，如果公司章程未对公司对外担保问题先行作出相关规定时，由于缺乏“依照公司章程的规定”之依据，董事会或者股东（大）会迳行作出“相关同意担保的决议”是否会因为违反该条规定而导致无效？

第五，进一步地，既然该条文是效力性强制性规定，为什么对外担保事项却又不属于《公司法》第25条、第82条规定的公司章程的绝对必要记载事项，是立法上的疏漏吗？……如此等等。

在面临上述诸多疑问时，前述专家重述之法律规则显然未作回答或者无从回答。因此，笔者以为，前述专家重述之法律规则是有失偏颇的，有必要予以澄清。为更好地理解《公司法》第16条规定以及准确认定公司担保的法律效力问题，笔者从违反该条文规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析、该条文对公司对外担保合意形成的法律效力认定以及公司对外担保不同阶段适用的法律规范三个方面进行深入剖析。

一、《公司法》第16条规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析

在公司对外担保问题上，从条文规定的角度，对于《公司法》第16条的违反，典型的情形包括但不限于如下十种：(1)公司章程没有先行规定，但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议；(2)公司章程没有先行规定，但股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议；(3)公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议；(4)公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，虽由股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议，但关联股东未予以回避；(5)公司章程有先行规定，但未召开董事会或者股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议；(6)公司章程有先行规定，虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定；(7)公司章程有先行规定，虽召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定；(8)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但未召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议；(9)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但规定由董事会形成对外担保的法人意思，在具体实施时，未召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议；(10)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但规定由董事会形成对外担保的法人意思，在具体实施时召开了董事会会议并作出了对外担保的法人意思的相关决议。对此，下面予以具体分析：

（一）《公司法》第16条第2、3款规范属性和公司章程对公司对外担保事项未作规定情形下的法律后果分析与对公司担保事项影响之评析

1、公司章程对于公司对外担保事项具有“沉默权”

对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)至(4)种情形，其共同点均在于对对外担保问题“公司章程没有先行规定”。那么，在“公司章程没有先行规定”的情形下，公司是否有权对外提供担保呢？要回答这一问题，我们需要厘清对外担保事项的性质以及对外担保事项与公司章程之间的关系问题。

(1)对外担保事项的性质

对对外担保事项的性质，目前学界主要有两种代表性观点，第一种观点认为，对外担保是一种日常公司经营行为，无异于公司其他的经营行为；第二种观点认为，由于担保事关相关主体的利益，存有风险，应不同于公司的其他经营行为。在商事活动中，无论从公司内部看还是从公司外部看，公司任何一种经营行为都会事关相关主体的利益；市场交易能够持续进行，其实现基础就在于对对方当事人信用的信赖，亦不可能有不存在风险之幸，故以“担保事关相关主体的利益，存有风险”为由而将公司对外担保行为区分于公司的其他经营行为，显然是站不住脚的。不仅如此，在《公司法》等现行法律体系框架下，对于公司经营范围的限制，只局定于禁止经营、特许经营界限，公司对外担保并不位列其中。换言之，公司是否对外提供担保也完全属于由公司决策机构根据公司自身经营的实际情况予以决定的事项。因而，对于公司对外担保事项的性质，笔者赞同第一种观点之日常公司经营行为说。

(2)对外担保事项与公司章程的关系

所谓公司章程，是指由公司发起人（包括有限责任公司股东，下同）依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、公司机构以及经营管理基本规则等重大事项的基本文件，体现了全体股东的共同意志。对于公司章程的性质，学界争议较大，存在宪章说、自治说、契约说、共同法律行为说等多种观点，由于公司章程的内容包括法定的绝对必要记载事项和股东约定的任意记载事项，是在国家法律规范下的、经全体股东“自治”固定下来的共同意思表示，故笔者赞同“共同法律行为说”。

依据《公司法》第16条第1款的规定，对于公司对外担保问题，股东应先行于公司章程中予以规定，并在具体对外担保的事项实施中应视该等规定作为公司决策机构进行决策之依据。但是，如果公司章程没有对公司对外担保问题作出规定，即公司章程对公司对外担保问题保持“沉默”时，是否应视为对公司对外担保行为的限制？答案是否定的，理由如下：

《公司法》第25条规定，“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。”“股东应当在公司章程上签名、盖章。”第82条规定，“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”从上述两个条文的内容来看，公司对外担保事项并不属于公司章程的绝对必要的记载事项。其作为公司章程的任意记载事项，在公司设立实践中，也常常在制订公司章程时被发起人所忽略。显而易见，这种忽略依据《公司法》第16条规定并不能直接得出公司不能从事对外担保事项这一结论，当然也绝非发起人否定公司对外担保的真实意思表示。更何况，从私法的角度，“法无明文禁止即允许”，由于公司对外担保是一种经营行为，在公司章程未作禁止时，公司的决策机构出于正常的商业判断基于对外担保而作出的决策就不能视为对于公司忠实义务的违反，而本应就是公司最正常不过的一项经营活动。因此，笔者以为，公司对外担保并不以公司章程有所规定作为前提，公司章程对对外担担保问题保持“沉默”时，不能视为对公司对外担保行为的限制。

(3)结论

从上述分析，我们可以得出结论，公司章程对对外担保事项享有“沉默”权。在对外担保问题上，“公司章程没有先行规定”，并不会导致对公司的担保能力的直接否认，亦不应视为其担保能力受到禁止或限制，这也从另一个侧面说明了《公司法》第16条第1款之规定并非效力性强制性规定。笔者以为，在公司章程这个层面上，对外担保适用规则之一就是：一般情况下，当公司章程对对外担保事项另有规定下则应依公司章程对外担保；在公司章程对对外担保事项保持“沉默”的情形下，就应视为股东已将对外担保的决定权已授权给予了公司的董事会或者执行董事。除了前述分析之理由外，另外一个很重要的原因就在于：现代公司制度的一个基本特征是股东对公司的所有权与公司的经营权相对分离，按照这一原则，除非公司章程另有规定，股东选定的公司董事会或者执行董事对一般经营性事项作出决策时，只要这种决策属于正常的商业判断范围，股东及公司就要承担董事会或者执行董事经营决策的后果。

2、《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(1)、(3)种情形的评析

(1)对前述违反《公司法》第16条第(1)种情形的评析

基于前述结论和适用规则之一，前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)种情形，即“公司章程没有先行规定，但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议”，显属董事会基于对外担保事项而对公司自身带来的盈利和风险进行权衡后所做出的一项正常决策，不应属于瑕疵决议，更不为非法行为。

(2)《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(3)种情形的评析