建立民事诉讼证据调查令制度之设想

江舟 姚勇

一、民事诉讼中，关于证据调查收集存在的三大矛盾冲突
2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的司法解释实施。该解释第十七条规定了当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集的三种情形，从而规范了人民法院接受当事人申请调查收集证据的若干问题，但在整个司法实践中仍然存在三方面的矛盾冲突：
矛盾一：当事人举证义务的强化与调查、收集证据权利普遍受到限制之间的矛盾
从1982年《民事诉讼法（试行）》到1991年的《民事诉讼法》，进而再到2002年最高人民法院的《证据规定》，由“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地调查和收集证据”到“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”， “谁主张、谁举证”的举证责任的核心一步步得以确立。当事人的举证责任进一步得到强化，实现了由片面追求“客观真实”到“证据真实”的转化。当事人提出诉讼请求，必须就这一请求所依据的事实提出证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明该事实的，其请求将得不到法院的支持。
然而，在我们一步步通过立法或司法解释确立起当事人的举证责任的同时，当事人调查收集证据的权利却仍停滞在原地未有相应的发展。纵观我国的民事诉讼立法，无论是《民事诉讼法》还是最高人民法院的《证据规定》，均未见条文赋予律师享有直接对有关单位和个人（证据的持有人）进行调查证据、收集材料的权利。虽然《律师法》第三十一条规定，“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。” 以试图通过这一规定为律师设定更为广泛的调查取证权利，但这显然带有《刑事诉讼法》第三十七条关于律师调查取证权利的痕迹。且这一目的在实践中尚不可能得到实现。《刑事诉讼法》为了抗衡公诉方所享有的调查取证权，规定了律师享有调查取证权，以期达到程序上的一种衡平。即便是这一权利，也仅仅是形式上的，必须以有关单位和个人的同意为条件。民事诉讼中律师调查取证权的实现则更不用说了。
矛盾二：案外第三人的作证义务与其享有的自由及负有的业务上的保密义务之间的冲突
《民事诉讼法》第七十条第一款将作证义务作为一项法定义务进行了规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。”但同时案外知情第三人作为独立的权利义务主体，当然的享有法律赋予的安定、自由的权利，或者负有基于其职业或业务的要求所产生的保密义务。在这两种权利义务之间形成冲突时，法律并未明确规定两者之间的衡平原则。案外第三人任意履行其中一项义务时，也将遭至其所负另一义务带来的遣责和不利益。而根据我国的《律师法》和《律师职业道德和职业纪律规范》的有关规定，律师在执业活动中有对其知悉的当事人商业秘密和隐私进行保密的义务，但对知悉的案外第三人的商业秘密和隐私并不负有这种保密义务。案外知情的第三人在两者发生冲突时更无从在所负两种义务之间作出抉择。
矛盾三：法官的居中裁判与接受申请调查取证之间的冲突
法官是国家行使审判权的享有者和执行者，审判的目的和宗旨是通过公正的审判活动维护法律的威严，确保国家机器运行的顺畅。这就决定了法官在审判活动地位的超然性和中立性，尤其是私法领域的民事诉讼。法官在诉讼中的地位应当始终是被动的，而绝不该主动介入当事人的纠纷，否则法官必然会在某种程度上丧失其超然的中立地位，从而司法的公正性也将受到质疑。
于此同时，法官若一直保持着他的超然和中立，不考虑我国地区差异大、社会发展不平衡的现实国情，完全依赖当事人履行举证责任，势必会导致诉讼双方攻击和防御机会的失衡，其结果很可能导致“证据真实”与“客观真实”相去甚远。为了保障“证据真实”最大限度的接近“客观事实”，《证据规定》规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。这样又势必在一定程度上由法官的先期介入诉讼，导致法官心证的过早形成，法官居中裁判的中立必然遭受质疑。

二、构建民事诉讼证据调查令制度的意义
如何解决这三个矛盾的对立冲突，笔者认为，实行证据调查令制度不失为可行之举。理由：
第一，有利于当事人顺利完成举证责任，使当事人之间的攻防趋于平衡。民事诉讼是基于当事人私权利益进行的司法程序活动。从民事诉讼法的修订到《证据规定》司法解释的出台，无不体现了国家对私权领域的干预力越来越弱，而对当事人举证责任的要求却不断得到强化。当事人和律师调查能力的不足却无法使这一改革得以进行和继续。证据调查令制度的实施势必会使那些陷入纠纷的当事人产生重大而积极的影响，弥补了律师调查能力的不足，降低了当事人因举证不能/不足所产生的败诉风险。从私权领域来看，个人来讲是其合法权利的最佳保护者，实施证据调查令制度，将当事人的举证责任真正交还给当事人，必然促使当事人更快、更好的完成举证，使原、被告双方的攻防更趋激烈。同时法院调查取证的压力减轻，审判投入减少，诉讼成本降低，诉讼效益得以提高。
第二、有助于解决法官到法院外调查收集证据所带来的尴尬局面。《证据规定》第五十一条第二款规定，“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。”法官接受当事人的证据调查申请，到法院外向知情案外第三人收集证据必然受到先见的影响，从而无法完全保障审判的公正性。而另一角度分析，法官所行使和享有的是审判权力，表现为通过对庭审中所展示的证据进行调查或采取相应措施（如鉴定、勘验等），进而作出裁判，如若法官大量接受当事人的申请到法院外调查收集证据，则有将审判权力与其他专门机关为履行侦查、起诉职能而享有和行使的调查收集证据的行政/司法行政权力相混淆的嫌疑。证据调查令作为法院依据自己的职能出具的生效的一种法律文书，是法院依据司法的权威性和强制性向诉讼外的第三人发出的提交证据的命令，而并非站在某一方当事人的立场上为完成其举证责任而提供的帮助。因此证据调查令制度的实施，可以确保法官的中立地位，保障司法的公正。
第三、可以解决案外第三人在法律冲突中的两难境地。第三人之所以接受律师的调查，是基于法院签发的证据调查令要求其履行法定义务，依据证据调查令配合调查是其履行证据调查令上所负担的义务，而并非直接针对诉讼中当事人的诉讼权利。案外第三人如果拒不履行证据调查令所载明的法定义务则将会受到法律的相应制裁。如果民事案件的调查人并不持有法院出具的证据调查令，则被调查人在法律上并不负有必须协助批露证据的强制义务，从而可以以其所负有业务上的保密义务对抗调查人。

三、构建民事诉讼证据调查令制度的几点思考
（一）申请/出具证据调查令的条件：
1、案件已受理。当事人的举证责任只体现在现实的诉讼过程中，一旦纠纷进行诉讼程序即产生当事人的举证行为责任。案件的受理应当是申请/出具证据调查令的必要条件之一。
2、须在举证期限内提出。举证期限的设置，是基于程序上的效益的考虑，当事人必须在举证期限内向人民法院提交证据材料，否则将受到程序法的制裁，即证据的失权。证据调查令制度设置的目的即是为了弥补当事人调查能力的不足，使当事人能够完成程序法所规定的举证责任。超出法律规定的或法院指定的举证期限，证据调查令亦丧失了其存在的必要和意义。
3、所调查事项与案件审理有关。这是对申请/出具证据调查令的内容条件。该条件考虑到保护非讼他方的合法权益，而限制和防止律师基于一方私权利益的调查取证权利的扩张给他方带来的自由与安宁权利的不利益。
4、申请/调查主体为律师。此为对证据调查令申请主体所设之限制，证据调查权可以而且仅可以赋予律师。作为法律工作者，律师具有一定的调查取证权，《律师法》对此也作过相关规定。其参加诉讼是作为当事人的代理人身份出现的，进行调查即是帮助当事人履行举证责任，代理行为的法律后果当然归于委托的当事人。当事人虽负有案件上的举证责任，但其并不具有法律上的调查取证权，故而不具有合法的理由向案外的第三人进行调查取证。
（二）证据调查令的效力：
效力的时间范围：举证期限届满，证据调查令即失效。在举证期限内向法庭提交证据是当事人的义务，若在此期间当事人怠于履行义务，将负担因举证不能所带来的结果责任。
对被调查人的效力：被调查人必须履行证据调查令所记载的义务，否则应负担相应的法律责任。除非存在合理的阻却事由：一、证据调查令失效，即超出了调查令所记载的时间范围或当事人的举证期限；二、证据调查令的持有者与证据调查令所记载的调查主体不符；三、证据调查令合法形式欠缺，如缺乏法官的签字等；四、证据调查令的履行将导致他人合法利益遭受重大损害，但被调查人必须对此进行说明。
依据调查令所取得的证据的效力：作为当事人提交的证据，必须经双方当事人质证。当事人依据法院出具的证据调查令所取得的证据，必然带有一定的倾向性，只能视作当事人为证明自己的主张而提供的证据之一，必须经过质证、认质，才能作为定案依据。


浙江省嘉兴市人民政府办公室


嘉兴市人民政府办公室关于印发嘉兴市鼓励技术要素参与收益分配若干规定的通知



各县(市、区)人民政府，市政府各部门、直属各单位：
《嘉兴市鼓励技术要素参与收益分配的若干规定》已经六届市政府第72次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。


嘉兴市人民政府办公室
二○一二年五月二十一日


嘉兴市鼓励技术要素参与收益分配的若干规定

第一条 为鼓励科技人员技术创新、促进科技成果转化，进一步发挥技术资本和人才资本对经济的推动作用，根据财政部、科技部等《关于企业实行自主创新激励分配制度的若干意见》、《浙江省鼓励技术要素参与收益分配若干规定》、《中共嘉兴市委嘉兴市人民政府关于加强科技创新促进转型升级的意见》精神及有关法律、法规的规定，结合本市实际，特制定本规定。
第二条 鼓励技术要素以多种形式参与收益分配，建立技术要素拥有者、完成者和转化者按比例共享成果交易和转化收益机制。技术要素拥有者、完成者和转化者可以根据技术要素转化的不同方式，以资金奖励、享有股权、期股（权）等方式参与收益分配。
第三条 可参与收益分配的技术要素是指：
（一）专利。包括发明、实用新型和外观设计专利。
（二）技术秘密。指研制或者以其他合法的方式掌握的、未公开的、能带来经济效益或竞争优势，具有实用性且采取保密措施的技术信息。
（三）植物及其他生物新品种的使用权。
（四）计算机软件、集成电路布图设计等知识产权。
（五）法律、法规认可的其他可作为生产要素的高新技术成果。
第四条 参与收益分配的形式有：
（一）实行报酬与效益挂钩的工资和奖励制度；
（二）与科技人员签订科技项目承包协议，按协议支付报酬；
（三） 从技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务的净收入中，提取20%-50%分配给科技人员；
（四）从单位拥有的技术股份中提取一定比例划给作出贡献的科技人员；
（五）将拥有的非职务科技成果作价入股。
第五条 技术要素拥有者可将技术要素进行作价、认缴有限责任公司或股份有限公司股份，并成为公司股东，相应的技术要素形成公司的法人财产。
技术要素股东与其他股东具有同等的法律地位，按所持股份享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利，并对公司承担有限责任。
第六条 出资入股的专利技术剩余法定保护期，软件一般不少于10年；发明专利一般不少于5年；实用新型专利和外观设计专利一般不少于3年。
已申请专利但尚未获得授权的技术视同技术秘密，该技术作价入股后，专利申请获得授权，技术要素出资方必须在收到授权证书之日起2个月内向公司办理专利权转让手续或专利实施许可权转让。
第七条 未开发完成的技术、经检索属非首次申请的实用新型和外观设计专利、零散的技术知识和信息以及与科技人员人身难以分离的技术能力和经验，一般不得按技术要素作价入股。
第八条 技术要素入股，一般可由股东各方协商作价，也可委托具有法定资格的评估机构评估作价。如果出资涉及国有资产的，拟入股技术必须由具有法定资格的资产评估机构进行评估作价，评估结果经科技行政主管部门审核，报同级国有资产管理部门确认。无论采取上述何种方式，股东均需对技术要素作价金额达成协议。
第九条 以技术要素作价入股的，作价金额最高不超过有限责任公司和股份有限公司注册资本的70%。
第十条 技术要素作价入股进行转化，相应的技术要素财产权转归受让公司所有，并按有关规定办理相应手续。投资各方可在允许的范围内以协议方式确定技术要素所占股份、使用范围和入股者对该项技术要素保留的权利范围以及违约责任等。
第十一条 职务技术要素出资入股的，可从该职务技术要素股份中提取20%-50%的比例，折股划给该职务技术要素的完成者和转化实施者。具体比例可由职务技术要素的完成单位、完成人和有关各方根据实际贡献程度确定。
第十二条 技术要素完成单位转让或许可他人实施其职务技术的，可从所得净收入中提取20%-50%的比例，用于一次性奖励该技术要素完成者和转化实施者。
第十三条 职务技术要素由拥有者自行或与其他单位合作转化的，技术要素拥有者可自该项目开始盈利连续3-5年内，按该技术要素转化后实现的税后利润中提取10%-30%的比例，用于奖励或者折成股份奖励该项技术要素完成者和转化实施者。
第十四条 本规定第十一、十二、十三条分配比例涉及国有控股、参股企业的职务技术成果收益的，提成比例需经公司股东大会同意，报市国有资产管理部门审核确认。
第十五条 职务技术要素单位对技术要素在2年内不实施转化的，该技术要素主要完成者在不变更职务成果权属的前提下，可根据与本单位的协议自行实施转化，并享有协议规定的权益。对作为技术储备而未能及时适时实施转化的职务技术要素，单位可根据实际情况，对技术要素完成者给予相应的利益补偿。
第十六条 职务技术要素完成人不得阻碍本单位对该项技术要素实施转让和转化，不得将该项技术要素的技术资料和数据占为己有。
第十七条 企事业单位应当与参加技术要素成果转化的有关人员签订在职期间和离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议。
第十八条 建立完善科技成果转化税收促进政策。在一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税。科研机构、高等学校职务科技成果转化以股份或出资比例等股权形式给予个人奖励，被奖励人在取得股份、出资比例所得时，暂不缴纳个人所得税；取得按股份、出资比例分红或转让股权、出资比例时，应依法缴纳个人所得税。3年内按规定应缴纳的个人所得税，由同级财政部门按其缴纳的个人所得税地方留成部分给予返还奖励，返还奖励最高不超过100万元。
第十九条 技术作为生产要素，允许根据该技术要素作价金额与有效保护年份分年度平均摊入成本。
第二十条 以技术要素出资或对外投资或提供合作条件的有限责任公司、股份合作制、中外合资经营、中外合作经营企业适用本办法。
第二十一条 本规定由市科技局负责解释。
第二十二条 本规定自发布之日起实施。原《关于印发嘉兴市鼓励技术要素参与收益分配的若干规定的通知》（嘉政〔1999〕5号）同时废止。