浙江省建设工程造价计价管理办法
浙江省人民政府
浙江省建设工程造价计价管理办法
省政府令第173号
《浙江省建设工程造价计价管理办法》已经省人民政府第22次常务会议审议通过,现予公布,自2004年7月1日起施行。
省 长
二○○四年四月二十二日
第一章 总 则
第一条 为了规范建设工程造价计价行为,维护建设工程各方当事人的合法权益,保证建设工程质量安全,促进建筑市场的健康发展,根据有关法律、法规的规定,制定本办法。
第二条 对在本省行政区域内建设工程造价计价活动以及建设工程造价计价依据编制活动的管理(以下统称建设工程造价计价管理),适用本办法。
交通、水利等专业建设工程造价的计价管理,依照国家有关专业建设工程的管理规定执行,并可以参照适用本办法的有关规定。
第三条 本办法所称建设工程造价计价活动,是指编制建设工程投资估算、设计概算、施工图预算、招标标底、投标报价,约定工程合同价,编制工程结算等测算、确定或者调整建设工程造价的活动,以及建设工程造价的评估、咨询等中介服务活动。
第四条 本办法所称建设工程造价计价依据,是指运用科学、合理的调查统计和分析测算方法,从工程建设经济技术活动和市场交易活动中获取的可用于预测、评估、计算工程造价的参数、量值、方法等,具体包括由政府设立的有关机构编制的工程定额、指标等指导性计价依据、建筑市场信息价格依据、企业(行业)自行编制的经验性计价依据以及其他能够用于科学、合理地确定工程造价的计价依据。
第五条 建设工程造价计价活动和计价依据编制活动应当适用国家标准《建设工程工程量清单计价规范》。
全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的大中型建设工程必须执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》。
第六条 县级以上人民政府应当加强对建设工程造价计价管理工作的领导,督促有关机构做好建设工程造价计价依据的指导、服务工作以及对计价行为的监督管理工作。
第七条 县级以上人民政府建设、发展和改革、财政行政主管部门依照各自的职责,负责本行政区域内的建设工程造价计价管理工作。
省和设区的市的建设工程造价管理机构负责建设工程造价计价管理的具体事务。
工商、审计等行政主管部门依照各自的职责和国家有关规定,做好与建设工程造价计价活动有关的监督管理工作。
第八条 建设工程造价行业协会应当加强行业自律监督,发挥行业指导、服务和协调作用。
建设工程造价行业协会可以受有关机构的委托,承担指导性计价依据编制等工作。
第二章 计价依据编制
第九条 指导性计价依据由省建设工程造价管理机构负责编制并定期修订,报省人民政府建设行政主管部门会同同级发展和改革、财政行政主管部门审定后颁布。
指导性计价依据的编制或者修订应当适应建筑市场的发展需要,反映本省建筑业的技术水平和管理水平,有利于促进工程建设领域科学技术成果的推广和应用。
指导性计价依据的编制或者修订应当充分听取工程建设方面的专家、学者和实际工作者的意见。
指导性计价依据由省建设工程造价管理机构负责日常解释工作;必要时,提请颁布部门予以解释。
第十条 为处理建设工程实施过程中遇到的特殊情况,需要对指导性计价依据予以补充的,由省建设工程造价管理机构负责编制补充计价依据。省建设工程造价管理机构可以委托市级建设工程造价管理机构或者有关工程建设单位编制补充计价依据。
补充计价依据由省建设工程造价管理机构统一颁布,并报省人民政府建设、发展和改革、财政行政主管部门备案。
第十一条 省和设区的市的建设工程造价管理机构应当定期采集、测算和发布市场价格信息,向社会提供服务。
第十二条 鼓励开发和推广应用建设工程造价计价计算机软件和辅助管理系统。
第十三条 鼓励工程建设单位参照指导性计价依据,编制和应用能反映本企业先进技术和管理水平的企业内部定额。
鼓励有关行业协会向工程建设单位提供计价依据编制的服务。
企业内部定额中的商业秘密受法律保护。
第三章 计价管理
第十四条 工程建设项目依法必须进行招标的,招标人和投标人的计价行为应当符合招标投标法律的规定;工程建设项目依法不适宜进行招标的,其合同价的确定应当有明确的计价依据。
第十五条 国家标准《建设工程工程量清单计价规范》由省人民政府建设行政主管部门会同省级有关部门组织实施。
第十六条 建设工程招标标底和工程量清单应当依法由具有编制招标文件能力的招标人或者其委托的具有相应资质的建设工程造价咨询机构、招标代理机构编制。
投标报价由投标人或者其委托的具有相应资质的建设工程造价咨询机构编制。
第十七条 在建设工程招标投标的评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底的,可以要求该投标人就其投标报价符合不低于成本的规定作出说明,并提供相关证明材料。
投标人不能作出合理的说明并提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标应作废标处理。
第十八条 招标人与投标人应当依据招标投标法律、合同法律的有关规定,按中标价订立合同。招标人与中标人不得在订立合同后再行订立不符合合同定价的其他协议,但根据合同约定调整合同价格的除外。
工商行政管理部门和有关行政管理部门应当依法加强对建设工程合同行为的监督管理。
第十九条 建设工程合同约定采用可调价方式的,发包方与承包方应当依法约定合同价格调整的内容、方法和程序。
调整合同价格应当由发包方或者发包方授权的监理方与承包方双方当事人确认并盖章。
第二十条 建设工程发包方与承包方应当根据法律、法规的规定和工程的具体情况,在施工合同中约定预付工程款和支付工程进度款事项。
发包方可以依法要求承包方提交履约保证金。承包方也可以依法要求发包方提供支付担保。
第二十一条 承包方应当在工程验收合格后的约定期限内,向发包方提交工程结算文件。
工程结算应当以施工合同约定的价格为基础,结合合同约定的价格调整内容进行编制。
第二十二条 发包方应当在收到工程结算文件后的约定期限内进行审核,并予以答复。发包方与承包方双方对工程结算的提交或者答复期限没有约定或者约定不明确的,具体期限按28个工作日确定,但双方就具体期限达成协议的除外。
第二十三条 工程结算文件经发包方认可并签章,即作为工程结算款支付和财务决算的依据。
第二十四条 当事人双方对工程结算文件有争议的,应当协商解决或者向有关行政主管部门或者建设工程造价管理机构申请调解。
当事人不愿调解或者调解不成的,可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
第二十五条 法律、法规、规章对国家建设项目工程计价依据的适用、计价活动的评审或者审计监督等有专门规定的,有关建设工程当事人应当遵照执行。
第二十六条 从事建设工程造价计价活动的建设工程造价咨询机构、造价工程师应当依法获得相应的资质或者资格认可,并应当遵守相关执业准则和规范。
第四章 法律责任
第二十七条 违反本办法第五条第二款规定的,由县级以上人民政府建设、发展和改革行政主管部门责令改正,可以处500元以上3000元以下的罚款;情节严重的,可以处3000元以上30000元以下的罚款。
第二十八条 建设工程当事人违反本办法的有关规定,利用合同损害国家利益、社会公共利益的,由工商行政管理部门和有关行政主管部门在各自职权范围内依法处理。
第二十九条 建设工程当事人在建设工程造价计价活动中违反招标投标、反不正当竞争、政府采购、建设工程质量管理、国有资产监管、审计监督等有关法律、法规和规章的,由建设、发展和改革、财政、工商、审计等行政主管部门在各自职权范围内依法处理。
第三十条 对建设工程造价咨询机构、造价执业人员违反有关资质、资格管理规定或者执业准则和规范的行为,依法予以处理。
第三十一条 省和设区的市人民政府建设、发展和改革行政主管部门可以委托符合法律规定条件的建设工程造价管理机构,对违反法律、法规和本办法规定的计价行为实施行政处罚。
第三十二条 当事人对建设等行政主管部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十三条 建设等行政主管部门违反本办法的有关规定履行对建设工程造价计价行为、建设工程造价咨询服务业的管理职责,或者建设工程造价管理机构违反本办法的有关规定履行计价依据编制、服务职责的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,按照管理权限依法给予处分。
第三十四条 建设工程当事人的计价行为违反《中华人民共和国合同法》等民事法律规定的,依法承担民事责任。
第三十五条 违反本办法规定,触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十六条 本办法自2004年7月1日起施行。
大理白族自治州人民政府关于印发《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》的通知
云南省大理白族自治州人民政府
大理白族自治州人民政府关于印发《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》的通知
大政发〔2008〕84号
各县市人民政府，州级国家行政机关各委办局（司行社区）：
现将《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》（登记编号：云府规登准〔2008〕111号）印发给你们，请认真遵照执行，执行中的情况和问题向州审计局反映。
大理白族自治州人民政府
二○○八年十月十五日
大理白族自治州政府投资建设项目审计办法
第一章 总 则
第一条 为了加强和规范政府投资建设项目的审计监督，提高审计质量和投资效益，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《云南省政府投资建设项目审计办法》等法律法规，结合实际，制定本办法。
第二条 本州行政区域内政府投资建设项目的前置审计，预算执行情况和决算的审计监督，以及与政府投资建设项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等财务收支的审计监督，适用本办法。
第三条 本办法所称的政府投资建设项目，是指下列政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括基本建设项目和技术改造项目：
（一）财政预算资金、政府专项建设资金（基金）、政府负债资金以及其他财政资金占概算投资总投资的比例超过50％的建设项目；
（二）财政预算资金、政府专项建设资金（基金）、政府负债资金以及其他财政资金占概算投资总投资的比例未超过50％，但政府拥有项目建设或者运营控制权的建设项目；
（三）法律、法规、规章规定或者县级以上人民政府确定的其他政府投资建设项目。
第四条 审计机关负责依法对政府投资建设项目进行审计监督。与政府投资建设项目相关的部门和单位应当配合审计机关实施审计。
发展改革、财政、经济、建设等相关行政主管部门，应当将年度内政府投资建设项目的工程投资安排、资金拨付情况和预计完工项目情况抄送同级审计机关。审计机关应当将政府投资建设项目的审计情况抄送同级发展改革、财政、经济、建设等行政主管部门。
建设单位及其主管部门应当加强对本单位、本系统政府投资建设项目的内部审计。
第五条 审计机关应当每年向本级人民政府和上一级审计机关报告政府投资建设项目的审计结果，并依法向社会公布审计结果。
县级以上人民政府应当每年向本级人民代表大会常务委员会提交审计机关对政府投资建设项目的审计工作报告。
第六条 审计机关履行政府投资建设项目审计监督职责所需基本工作经费由本级人民政府予以安排，列入财政预算。聘请和委托社会中介机构和专业技术人员参加审计所需支付的费用由建设单位承担，列入建设项目投资成本。
第七条 审计机关应当会同发展改革、财政等有关行政主管部门，确定年度政府投资建设项目审计工作重点，编制年度审计项目计划。
县级以上人民政府确定的重点建设项目，实行审计机关必审制度。
第八条 政府投资建设项目按照审计管辖范围实行分级审计。建设单位或者项目业主为州级国家机关、事业单位和社团组织的，由州审计局负责审计； 建设单位或者项目业主为县级单位的，由县市审计局负责审计。
上级审计机关可以将管辖范围内的政府投资建设项目授权下级审计机关审计，也可以直接审计属于下级审计机关管辖范围内的政府投资建设项目。
下级审计机关依据上级审计机关授权实施的审计，审计结果应当报授权机关审定。
第九条 对财政性资金投入较大或者关系国计民生的政府投资建设项目，审计机关可以对其前期准备、建设实施、竣工使用的全过程进行跟踪审计。
第十条 审计机关对政府投资建设项目实施审计时，具有下列权限：
（一）要求被审计单位提供相关文件资料、财务资料和电子数据等资料；
（二）检查被审计单位的有关文件资料、财务资料、合同、概（预）算、工程结算、竣工决算、工程监理资料和电子数据等资料；
（三）就审计事项的有关问题向有关单位和个人调查取证；
（四）法律、法规、规章规定的其他权限。
第二章 前置审计
第十一条 州级国家机关、事业单位和社团组织总投资额在100万元以上（含100万元）的政府投资建设项目应当进行前置审计。大理市、祥云县总投资额在50万元以上（含50万元），其他各县总投资额在30万元以上（含30万元）的政府投资建设项目应当进行前置审计。
审计机关前置审计起点以下的政府投资建设项目，建设单位或者项目业主可以委托社会中介机构进行前置审计。
第十二条 经过前置审计的政府投资建设项目，在建设过程中新增造价超过中标价10％的，建设单位或者项目业主应当报请再次进行前置审计，重新确认投资规模。
第十三条 政府投资建设项目在批准立项后，建设单位或者项目业主应当向同级审计机关报送立项批复的有关资料，并依照有关规定编制施工图预算或者工程量清单。
第十四条 建设单位或者项目业主应当在建设项目招标一个月前或者施工中发生新增项目前，向审计机关申请前置审计，并报送项目的相关资料。
审计机关应当自收到相关资料之日起15个工作日内出具审计文书。
第十五条 政府投资建设项目前置审计包括以下内容：
（一）建设程序的执行情况；
（二）资金来源及到位情况；
（三）建设项目的效益性；
（四）施工图预算的真实性、合规性；
（五）其他需要审计的事项。
第十六条 新增造价超过中标价10％以上再次前置审计包括以下内容：
（一）设计变更、项目增减的依据是否充分；
（二）新增工程量的确定是否真实、合理；
（三）材料单价、分项工程协商价、包干价等价格调整的真实性、合理性；
（四）其他需要审计的事项。
第十七条 前置审计所确认的工程造价为建设项目的无优惠全费用预算价格，是政府投资建设项目的预算控制总价。招标中标价不得高于审计确认的控制总价。未经前置审计的建设项目不得进行招标。
第三章 项目预算执行和竣工决算审计
第十八条 审计机关实施前置审计的政府投资建设项目，建设单位与中标单位签订建设工程合同时，应当在合同中约定经审计机关审计后方可办理工程结算，并约定保留一定比例的待结价款，待结价款在结算审计后支付。
第十九条 审计机关根据需要，可以组织对政府投资在建项目进行预算执行审计。政府投资在建项目预算执行审计包括以下内容：
（一）建设项目管理制度的建立和执行情况；
（二）招投标法律、法规、规章和政策的执行情况；
（三）施工合同签订的合法、合理性；
（四）设计变更、现场签证、单项工程结算的真实、合理性；
（五）建设项目预算执行过程中财务收支的真实、合法和效益性。
（六）其他需要审计的事项。
第二十条 进行前置审计的政府投资建设项目，建设单位或者项目业主应当在竣工决算后，报原审计机关进行竣工决算审计。
第二十一条 政府投资建设项目竣工决算审计的内容，除了前置审计、预算执行审计的相关内容外，还包括以下内容：
（一）建筑安装工程投资、设备投资、待摊投资、其他投资、转出投资、待核销投资、尾工工程投资、结余资金的情况；
（二）项目所需设备、材料采购和管理情况；
（三）编制竣工工程概况表、竣工财务决算表、交付使用资产总表和明细表的情况；
（四）基建收入来源、分配、上缴和留成使用的情况；
（五）投资包干指标完成和包干结余资金分配的情况；
（六）项目债权债务的情况；
（七）项目各种税费计提和缴纳的情况；
（八）工程质量管理的情况；
（九）经济、社会、环保等投资效益的情况；
（十）其他需要审计的事项。
第二十二条 属于审计机关审计范围内的政府投资建设项目，建设单位或者项目业主在竣工决算报表编制完成后，应当及时向审计机关报送有关资料。具备竣工决算审计条件的项目，审计机关应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。特殊情况下需要延长审计期限的，应当报经审计项目下达机关批准。审计结果作为建设单位或者项目业主支付结算价款的依据。
第二十三条 与政府投资建设项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位，应当按照审计机关的要求提供有关资料，并对所提供资料的真实性、完整性负责。
第四章 聘请和委托中介机构审计
第二十四条 审计机关可以聘请具有与审计事项相关专业知识的执业人员或者委托具有相应执业资质的社会中介机构参加政府投资建设项目审计。
审计机关选择参加政府投资建设项目审计的社会中介机构，应当采取招标等竞争方式。
第二十五条 审计机关委托参加政府投资建设项目审计的社会中介机构，应当符合下列条件：
（一）依法成立，信誉良好，近3年内未发生过业务质量问题和违法违纪行为；
（二）取得有关行政主管部门颁发的相应资质证书。
第二十六条 审计机关聘请参加政府投资建设项目审计的人员，应当符合下列条件：
（一）取得注册造价工程师、注册会计师资格证书或者相关专业资格（职称）证书；
（二）近3年内未发生过业务质量问题和违法违纪行为；
（三）与参加审计的政府投资建设项目无法律上的利害关系。
第五章 法律责任
第二十七条 建设行政主管部门、建设单位或者项目业主违反本办法规定，未经前置审计进行招标、施工、结算的，审计机关不予结算审计；审计机关和有关部门可以责令暂停项目执行或者暂停资金拨付；项目在建设期间新增投资额超过中标价10％，未经审计确认的不得调整预算，增加工程不得结算。造成损失的，追究单位负责人和主管人员的行政责任。
第二十八条 审计机关对政府投资建设项目实施审计，应当依法出具审计报告，对审计查出违反规定的财政收支、财务收支行为，依法作出处理、处罚决定。
审计机关对审计发现需由有关行政主管部门处理的事项，应当移送有关行政主管部门处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关处理。
第二十九条 对政府投资建设项目工程结算中多计工程价款的，审计机关应当责令建设单位和施工单位依法据实结算。对已多付的工程款，审计机关还应当责令建设单位限期收回依法予以收缴；对少计工程价款的，审计机关应当责令建设单位限期改正。
对改变政府投资建设项目资金用途，转移、侵占、挪用建设项目资金的行为，审计机关应当予以制止和责令有关单位限期改正，并依法追究责任。
第三十条 被审计单位违反本办法，未按照要求提供有关资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，由审计机关责令改正、通报批评；拒不改正的，依法追究责任。
第三十一条 审计人员有下列行为之一的，应当依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动回避的；
（二）泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的；
（三）索贿、受贿或者接受影响公正履行职责的不当利益的；
（四）隐瞒被审计单位违法违纪行为的；
（五）有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的。
第三十二条 审计机关聘请和委托参加政府投资建设项目审计的人员或者社会中介机构违反有关法律、法规和本办法规定的，审计机关应当停止其承担的工作、追究违约责任、移送有关部门处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十三条 国有资本占控股地位或者主导地位的企业投资的建设项目，使用由政府部门管理的国外援助资金或者社会捐赠资金投资的建设项目，参照本办法实施审计监督。
第三十四条 本办法自2009年1月1日起施行。原《大理白族自治州政府性投资建设项目前置审计实施办法（试行）》同时废止，同级其他文件与本办法有抵触的，以本办法为准。
第三十五条 本办法由大理白族自治州人民政府负责解释。
律师参与ADR的思考
顾娟 许建添
【摘要】
ADR 是现代各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制的统称。在我国民事司法改革的进程中，ADR以其特殊性和独有的优势得到了人们更多的关注。律师具有参与ADR的专业优势，为了更好的维护当事人的合法权益，适应现实的需要，应对律师在该机制中的作用予以充分地肯定,并加以完善。
【关键词】非诉讼纠纷解决机制；人民调解； 律师参与ADR
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二十世纪后半叶以来，美国的民间纠纷日趋诉讼化，大量诉讼案件让法院不堪负重，传统诉讼程序所暴露出来的缺陷促使替代性纠纷解决方式（ADR）应运而生。随着ADR方兴未艾地发展，以ADR为核心内容的纠纷解决的研究，逐渐成为世界各国法学界的重要研究课题，也引起我国理论与实务界的重视。我国也有非诉讼解决纠纷的传统，拥有现存的各种调解、仲裁制度及丰富的经验，社会主体对这些方式亦有长期的认同和习惯，律师开展这些业务也有一定的传统。但是一方面与西方国家相比我国ADR仍处于早期发展阶段，还有进一步完善的需要，另一方面“过分推崇纠纷解决的权威性与单一性不仅使我们走进诉讼惟一的误区，也使律师囿于传统的诉讼业务，还由于竞争激烈引发了许多不正当行为”。[①]因此有必要认真思考ADR的缺陷与不足，并对症下药地进行改进，才能更好地发挥ADR的作用。
一．ADR的界定——一个不能省略的前提
尽管ADR的发展十分迅速，理论界对ADR一词也已不陌生，但要对ADR下一个确切的定义并非易事，可以说，“关于ADR的定义，大概是有多少拥护者就有多少不同的定义”。[②]由于代替性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念，其内涵和外延相对难以准确界定。但总的说来，ADR的定义还是可以归纳为以下广义说、狭义说与搁置说。广义说认为，ADR应该包括仲裁、谈判，除法院诉讼之外的纠纷解决机制。狭义说则认为，ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称，即应该把法院诉讼调解、谈判等排除在外。另外搁置说认为：“ADR的范围之争无关紧要”。[③]目前狭义说与搁置说已经越来越受到国内学者的批评。对于“狭义说”，已有学者对其进行了深刻的分析，指出“在我国主张狭义ADR说是不科学的，因为这种观点没有考虑到中外仲裁制度实践存在的明显差别。”[④]而对“搁置说”，有学者认为，“ADR范围之争并非如某些学者所说的‘无关紧要’，而是‘事关宏旨’”。[⑤]相比之下，“广义说”则更为学者所接受，因为“从ADR的本意和发展历史来看，ADR的概念中应该包涵仲裁”。[⑥]尽管有如此多争论，学界普遍对ADR替代诉讼的功能没有异议，因而在现实中并未给ADR的运用带来太大的阻力，况且ADR也是随着形势的发展而不断发展，内涵也不断在扩张，所以对于ADR的理论研究和实践，无论国外还是国内，均呈蓬勃发展之势。就目前来看，世界各国ADR的内容与形式也是千差万别的，但学者大多认为ADR最主要的有调解、仲裁、谈判及其派生形式，[⑦]派生形式主要有早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解－仲裁等[⑧]。
笔者认为，ADR本身是一个开放性的概念，“广义说”适应了ADR的发展趋势，间接地揭示了ADR未来发展的广阔空间，因而具有重要的实践和理论意义。因此，ADR应当包括仲裁在内。
二.ADR在我国当前发展的局限性
美国前首席大法官沃伦·伯格说：“我们能够提供一种机制，使争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义”。因此，诉讼并不是衡量是否能实现正义的唯一标准，只要能在法律范围内有效地解决纠纷，这都是正义的实现。我国当前“诉讼爆炸”的现实危机使纠纷无法得到迅速解决，不仅不利于保护当事人的合法权益，而且也给法院造成了很大的压力，导致社会矛盾加剧。为了协调各方利益，更好的发挥法律的社会功能，节约诉讼资源，增强诉讼效果，利用多种渠道解决基层纠纷，化解矛盾，ADR同样也是一种能够为当事人提供正义的机制。在上海市，委托人民调解的范围将从民事纠纷扩大到轻伤害案件，而且试点地区的工作已经取得调处成功率高、协议履行率高，案件解决成本低、加害人再犯率低的良好效果。[⑨]
西方ADR制度在近几十年的不断发展中吸取了各国丰富的司法经验，其成功实践表明了ADR对解决法律纠纷的普遍适用性。以人民调解制度为主要形式的ADR机制在我国有悠久的历史， 已为国民所熟知， 并积累了丰富的经验，在国际上也被誉为调解民间纠纷的“美好制度”。但是进入90 年代后， 人民调解的作用出现了明显的下降。首先表现在调节组织和调节纠纷的数量下降。1990年全国有调解委员会102 万个， 到1996 年为100116 万个， 到2000年减至9414 万个。1990 年调解的民间纠纷为740192 万件，1996年减至580122 万件， 至2000 年为50311 万件。其次是调解所解决的纠纷与诉讼所解决的纠纷比例下降: 据司法部人士介绍， 调解与诉讼的比例在20 世纪80年代为10∶1 (最高达17∶1) ， 至2001 年将至1∶1。[⑩]人民调解在特定的历史时期发挥了重要作用，但是，随着改革的深化、经济的发展、社会的变迁，人民调解已不能适应新形势下解决纠纷的需要，并逐渐暴露其弱点：主持机构或人员素质低，规范和程序过于随意，当事人双方的实力和能力的差别易导致某些不公平的解决结果；民众的纠纷已经突破原有的家长里短模式，新型的纠纷如房产纠纷、知识产权纠纷等，人民调解在新的领域中很难适应，难以发挥作用；新型的纠纷模式更加需要法律专业人士介入，以提高纠纷解决的能力以及纠纷解决的合法性；一些律师对ADR持消极甚至抵制态度，鼓励当事人放弃协商努力，继续诉讼。诸如此类的问题都可能成为阻碍ADR发挥作用的因素。而一旦ADR失败，再次进入诉讼程序，会使纠纷解决的成本在原来的基础上增加，反而给当事人造成了更大的负担。因此，代替性纠纷解决方式也面临着许多质疑和挑战。
三.律师和ADR的相互作用
（一）ADR为律师提供了更广阔的发展空间
随着当代律师在社会经济生活中的地位变得越来越重要， 作用也越来越突出。ADR 的广泛应用， 使得律师的业务范围进一步扩大，这样不仅可以解决现实中许多律师无法在传统的业务中取得优势竞争地位的困境，而且为其朝多方领域拓展业务提供机会；同时，ADR的成功运用有利于律师综合素质和法律地位的提高。
（二）ADR的发展需要律师的参与
1.当事人在发生纠纷而选择解决方式时，需要在诉与非诉等解决方式之间进行反复权衡和比较，考虑何种方式能实现自身利益的最大化。但这些权衡的前提是其熟悉相关法律尤其是程序法律规范，而一般当事人由于不精通或者根本就不了解程序法，因此难以保证其判断和选择的理性与正确。而以诉讼为传统业务的律师，对法律的精通，对诉讼程序的娴熟，使他们面对纠纷有足够的能力运用法律知识进行判断和衡量，能根据法律的规定，对当事人的某种行为进行法律上的预测，从而使律师对于纠纷的评价意见更可能“接近正义”（access to justice）。反之，如果缺乏律师的参与，就难以促进程序法对非诉讼纠纷解决机制潜在功能的有效发挥，更难以实现对于纠纷解决程序选择的理性判断和正确选择。
此外，律师丰富的纠纷解决经验也同样是解决纠纷的必备条件，他能够迅速将法律、习俗、道德、事实等运用职业练就的智慧和审慎巧妙地融合，帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议，对纠纷解决机制作出有利于当事人利益的选择，使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。正如一位美国学者在《迷失的律师》中所指出:“不管是作为私人利益的代理人，还是作为国家事务的顾问，律师政治家所做工作的一个重要部分，就是为目标的选择提供建议。正如他以及其他所知道的那样，其工作的一个基本方面就是审慎地帮助他的代理人更好地理解他们自己的利益和理想抱负，指导他们在可选择的目标中作出抉择。”[11]
2.律师的参与有利于减轻法院的压力。在律师指导帮助下通过ADR解决纠纷，可以避免因为客观存在的所谓“强势当事人”、“弱势当事人”之间差异而导致的正义缺失。当事人愿意积极履行达成的协议或者合意，从而把大量矛盾纠纷化解在基层，避免使其再次转入诉讼程序，加剧司法资源有限而诉讼量激增的冲突。
四.律师参与ADR所面临的问题
随着ADR的发展，ADR专业知识和经验开始在法律职业中推广。在西方国家的纠纷解决过程中，当事人习惯于借重律师的作用，律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关，因此，各国在推行ADR时，通常也大力鼓励律师参与。[12]尽管我国律师有开展ADR业务的实践形式，但是其发展并不是一帆风顺的，制约律师拓展ADR 业务的原因有很多，主要包括：
(一)社会观念的问题
在当前的社会思潮中，普遍认为在法治现代化的进程中，需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全，而不是传统的、非正式机制的利用和发展；需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识，而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。这样才能保证国家法律和司法的统一和至高无上的权威。这种片面的法治观，把非诉讼方式作为法治的对立物，力图单纯倡导法律至上、大力提倡通过法律和诉讼实现权利，计划以大量增加法院和律师来解决日益增长的纠纷。在诉讼的增加被作为权利意识和法律意识提高的标志之时代，ADR的价值自然而然地会被贬低到微不足道的地位。
(二)律师参与ADR缺乏法律规范
我国《律师法》第25条规定，律师可以接受公民，法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；可以接受当事人的委托，参加调解，仲裁活动。这是我国律师从事ADR实务的法律业务范围的法律依据。但是，仅仅这么一条规定已经远远不能满足ADR的发展需要。律师如何参与ADR，当事人如何聘请律师参与ADR，律师如何收费，都没有规定，现实中做法也参差不齐。其中较为明显的问题是律师参与ADR的收费问题，如果收费太低，将打击律师参与ADR的积极性，如果收费太高，当事人选择ADR的热情也可能降低。在ADR业务中律师所得到的收入低甚至成为律师对ADR业务积极性不高的一个主要原因。律师也无义务向当事人告知ADR程序，法律也并未规定何时使用ADR，除了劳动纠纷中仲裁是诉讼前置程序外，缺乏特定案件必须先使用ADR程序的规定。在利益的驱使下，律师也不太会建议当事人使用ADR，大大降低ADR的使用率。如果律师参与ADR缺乏相应的法律规范，反过来将限制ADR的发展。
(三)我国律师的知识结构单一，整体素质有待提高
ADR 业务领域构成广泛，是一种综合性、专业型和实践性都很强的工作。它不仅需要律师必须具有深厚的法律专业知识， 还要求律师具备其他相关专业知识， 如金融、证券、房地产、知识产权、外语等方面的专业知识，同时还要具有丰富的实践经验。我国的律师队伍虽然逐年在扩大，但在他们之间，真正具有综合性知识的人才很少。因此，相当一部分律师只能在诉讼领域开展业务，很难发掘新型的ADR业务。从另一方面看，律师即使是受过专业训练，但ADR处理纠纷的灵活性决定了律师难以具备解决ADR所需要的一切知识。从实体角度看，ADR使用时未必要遵循既定的实体法，可直接依据社会风俗、习惯等处理纠纷。[13]而这些社会风俗、习惯在法律教科书里是难以学到的，律师如果没有丰富的实践经验，参与ADR过程中就无法运用这些社会风俗、习惯解决当事人之间的纷争。即使当事人在律师的参与下勉强通过ADR解决了纠纷，其结果与当事人的期望也可能相差一大截距离，当事人也会像“秋菊”一样困惑。[14]
（四）部分律师对ADR的冷淡态度
几十年来，我国律师在诉讼活动中发挥了重要的作用，律师在长期的执业活动中自然而然地形成了以“赢得诉讼”作为职业成就标准的习惯。在法治观念的支配下，诉讼制度日益精巧、复杂、繁琐，立法者与司法者在努力充实法律正义内涵的同时却使法律日渐丧失平民化品质，法律与公民的距离越来越大，包括律师在内的专业化法律家阶层形成。因而在诉讼活动中，律师在其与委托人的关系中往往居于主导地位，“一切交给我好了”的律师??委托人关系模式也慢慢形成。[15]然而，ADR纠纷强调当事人的程序主体地位，当事人程序参与的强化削弱了律师的主导地位，降低了律师的职业成就感，所以有一部分律师抵触ADR的使用。另一方面，ADR本来的诉讼标的额相对于诉讼来讲都是较低的，而律师从中得到的收入更低，如果一个律师经常从事ADR业务，他的经济收入是很有风险性的。这样，律师参与ADR的积极性就不高。
五．问题的解决
笔者认为，针对上述问题，首先从律师角度看，律师必须自觉调整职业成就的衡量标准，正确认识其在纠纷解决过程中所扮演的角色，主动从“赢得诉讼”到“解决纠纷”转换。律师还要掌握过硬的专业知识，并善于学习、更新、深化其原有知识，提高自身的综合素质和综合能力，积累社会各方面的实践经验，以灵活运用ADR高效率解决纠纷。
其次，改革高等教育法学教育体制，应当开设相应的课程，以弥补学生知识结构的缺陷；增加ADR课程，对学生进行谈判，调解等方面的专门训练；在律师队伍中培训、选拔调解人、仲裁员；强化律师的继续教育，国家应当设置专门的律师继续教育机构，完善律师继续教育体制，改善律师的知识结构，适应社会经济发展对律师提出的新要求。
再次，应当在立法上确定ADR中律师的法律地位，规范法律服务领域中的ADR，规定律师必须向当事人告知ADR程序，据此促使律师树立新型的职业成就观，并正确认识其在纠纷解决过程中的作用。对律师参与ADR的收费，我国可以借鉴国外的经验，如为鼓励律师在庭外促成当事人和解，德国于1994年6月24日颁布的《费用修正法》规定：律师如能促成当事人达成庭外和解，可在法律规定的全部律师费外再多收取50的“和解费”。1998年10月，英国法律援助委员会下属的诉讼费用与上诉委员会确认，在计算报酬时应该计算作为接受法律援助的当事人之代理人的律师为参加调解而花费的时间，这有力地推动了律师参与ADR。另一方面是规定当事人必须合理考虑使用ADR，甚至把ADR规定为处理特定案件如在法律援助方面的劳资纠纷，赡养纠纷等的前置程序，以间接推动律师参与ADR。规定律师参与 ADR程序不仅可以通过正面激励措施。而且也可以通过负面激励措施，比如，如果当事人能够证明其遭受损失，并且该损失与律师没有向其提供采用ADR方式的建议间存在因果关系，那么当事人可以向律师主张损害赔偿。
【注释】
作者为华东政法学院诉讼法研究生0502班。
[①] 林应钦：《律师参与ADR问题研究》，载《中国司法》2004年第11期，第27页
[②] 转引自廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述》，中国检察出版社2006年版，第395页