人保与物保并存时担保人之间追偿权初探
　　　　　　　　　　　　　——对物权法第一百七十六条的比较分析

　　　　　　　　　　　　　　◇ 王昌颖


物权法是我国立法历程中具有里程碑意义的重要民事立法，其共5编19章247个条文，其中，第四编担保物权就有4章71个条文，占整部物权法近三分之一，足显担保物权地位之重要。关于担保物权，民法通则、担保法等法律亦有规定，但因有些规定与物权法存在冲突，以致实务中遭遇了一些难题。有鉴于此，本文拟以物权法与担保法及其司法解释（下称担保法解释）的比较为切入点，对同一债权既有保证又有第三人提供物的担保情形下，担保人之间是否享有追偿权问题进行探讨。


物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”比较发现，物权法第一百七十六条颠覆了担保法第二十八条的规定，大体沿袭了担保法解释第三十八条第一款的规定，但也有区别：一是将当事人约定置于优先地位，充分体现了对当事人意思自治原则的尊重；二是担保法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而物权法只规定了担保人对债务人的追偿权，至于担保人之间能否追偿则未予明确。由此产生的问题是：在人保与第三人提供的物保并存情形下，担保人之间是否享有追偿权？对此，司法实践中存在两种观点：


一种观点认为，担保人之间享有追偿权，理由在于：物权法虽然只规定了承担责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿，但并没有否认可以向其他保证人或物上保证人追偿。在采取物保与人保平等观点的前提下，如果不允许担保人之间可以互相求偿，则会导致“本可以在两者间分担的担保责任份额完全由一方自行承担，恰恰与公平原则相悖”。


另一种观点认为，担保人之间不享有追偿权。理由在于：各担保人之间没有任何法律关系，要求各担保人之间相互追偿在理论上讲不通；主债务人是最终责任人，担保人之间相互追偿在程序上费时费力、不经济；担保人之间的份额难以确定，追偿的可操作性差。


笔者认为，物权法第一百七十六条不承认担保人之间的追偿权。


第一，承认担保人之间的追偿权不符合物权法的立法本意。考察国外立法，关于担保人之间的追偿问题，存在三种模式：1.“按份追偿模式”。即已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。2.“单向追偿模式”。该模式只肯定保证人在承担责任之后可以要求物上担保人分担责任。3.“有条件的按份追偿模式”。即设定在后者有权在向债权人清偿之后对前者进行追偿。就此问题，我国在立法上存在一个态度转变的过程。担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，物的担保人先行清偿时，因其本应先于保证人负责，无向保证人行使追偿权的可能。故担保法第二十八条实际采纳的是“单向追偿模式”。鉴于担保法第二十八条的规定确实有碍于社会生活实践，担保法解释第三十八条对此作了相应修改，该条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”由此确认了担保人之间的追偿权，采纳了“按份追偿模式”。而物权法第一百七十六条最后一句规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条没有涉及担保人之间的追偿权。笔者认为，根据列举其一即为排除其他的法理，结合文义解释的规则，物权法第一百七十六条否定了担保人之间的追偿权。从体系化解释角度分析，物权法第一百九十四条和第二百一十八条均只规定债务人以自己的财产设定物的担保时，担保权人放弃物的担保的，其他担保人在担保权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。申言之，第三人提供物的担保时，担保权人放弃物的担保，对保证人及其他担保人的担保责任不产生影响。据此也可以推断，物权法第一百七十六条在立法本意上不承认担保人之间具有追偿关系。


第二，承认担保人之间的追偿权不符合私法自治原则。民法以私法自治为原则，强调对当事人选择的尊重。担保法理论以担保发生的原因为标准，将担保分为法定担保和约定担保。在担保法及物权法所规定的各种担保方式中，除留置权属于法定担保外，其他担保方式均为约定担保。可见，担保关系的设立应以当事人意思自治为基础，而在人保与物保并存情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间进行追偿缺乏法律关系基础。如果承认担保人之间的追偿权，等于法律在各担保人之间强行设定反担保。担保制度的设立，以维护债权人利益为宗旨。而追偿权问题仅涉及担保人之间利益的平衡，不涉及公共利益的维护，法律不应强行介入，这既是对担保人意志和利益的尊重，也是对民法意思自治原则的维护。事实上，担保法和物权法均规定了反担保制度，该制度旨在确保担保人的追偿权。可见，现行法律已为分散担保人的风险提供了足够的制度保障，完全没有必要再以牺牲私法自治原则为代价对担保人实现追偿权提供特别优待。


第三，承认担保人之间的追偿权不符合责任法定原则。责任来自法律规定，没有法律规定就没有责任，在这一点上，无论是刑事法律责任，还是民事法律责任都是相同的。基于这样的思考，探讨担保人之间的追偿权，首先要辨明的就是人保与物保并存时担保责任的类型。有观点认为，在第三人提供的物的担保和人的担保并存的情况下，如果物的担保人与保证人之间未就担保责任作出约定，两者之间的关系与连带共同保证人之间的关系相类似，在解释上可以认定其构成连带债务关系。对此，笔者并不赞同。民法通则第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，除依法律规定或者当事人特别约定，不得适用连带之债。笔者认为，在保证人与物的担保人分别向债权人提供担保的情况下，各担保人的责任在理论上更加符合不真正连带之债的特征。正如有学者所指出的那样，多个担保方式共同担保同一债权，在性质和功能上没有按份担保的天然要求，而是各自承担着担保全部债权的责任。担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，由于各担保人没有共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，更不能将各自的担保责任因担保人的复数而简单推定为连带担保责任。物权法将保证人与物的担保人的担保责任置于平等地位，是为了充分保障债权人的选择权和放弃权，并不表示其他担保人必须实际平等分担已承担了担保责任的担保人的损失。承认担保人之间的追偿权，不仅强行改变了担保人担保责任的性质，也必将在事实上限制或剥夺债权人的选择权。


关于人保与物保并存时的责任承担规则，物权法第一百七十六条首先明确了该规范的任意法属性，将当事人的约定置于最优先的地位，这是过去的担保法及担保法解释所没有明确的。这种充分当事人意思自治的做法，表明物权法在相关规定上更趋合理。因此，在保证人与第三人提供物的担保并存时，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿，首先应取决于当事人的约定，对于没有约定或者约定不明的，则只能向债务人追偿，不宜再赋予其对其他担保人的追偿权。


（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
湖北省人民政府


湖北省人民政府令第238号


　　《湖北省加强灭鼠药安全管理暂行规定》已经2002年10月21日省人民政府常务会议审议通过,现予以公布,自2002年12月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　代省长　罗清泉

二○○二年十月三十一日


　　

湖北省加强灭鼠药安全管理暂行规定


　　第一条　为了加强对灭鼠药的安全管理,保障人民生命财产安全,根据国务院《危险化学品安全管理条例》(以下简称条例)等有关法律法规规定,制定本规定。


　　第二条　本规定所称的灭鼠药是指用危险化学品作原料或者含有危险化学品物质生产的灭鼠药。


　　第三条　本规定适用于本省从事灭鼠药生产、经营、储存、运输、邮寄、使用、销毁的单位和个人。


　　第四条　各级经济贸易、公安、卫生、农业、工商、质量监督、交通、环境保护部门以及铁路、民航、邮政系统应当依照《条例》及有关法律法规的规定,对灭鼠药生产、经营、储存、运输、邮寄、使用、销毁实施监督管理,并严格履行各自的职责。


　　第五条　生产灭鼠药的企业必须依法取得生产许可证,并依法办理审批和登记手续。
　　企业生产灭鼠药时,必须加染鲜明的颜色,并对产品的产量、流向、储存量如实记录。
　　灭鼠药出厂时必须附有产品名称、主要成份、使用方法等内容的安全技术说明书。
　　生产灭鼠药的企业不得直接向未取得危险化学品经营许可证的单位或个人销售灭鼠药。


　　第六条　经营销售灭鼠药的企业必须持有危险化学品经营许可证。未经许可,任何单位和个人都不得经营销售灭鼠药。
　　经营销售灭鼠药的企业只能销售合格的灭鼠药。


　　第七条　严禁任何单位和个人生产、经营、储存、运输、邮寄毒鼠强、毒鼠硅以及用氟乙酰胺、氟乙酸钠、甘氟等国家禁用剧毒化学品制造的灭鼠药。


　　第八条　严禁任何单位和个人非法持有、私藏或者使用毒鼠强、毒鼠硅以及用氟乙酰胺、氟乙酸钠、甘氟等国家禁用剧毒化学品制造的灭鼠药。


　　第九条　乡镇人民政府(含街道办事处)、村民委员会、居民委员会应当教育群众安全使用灭鼠药,指导群众向取得危险化学品经营许可证的企业购买灭鼠药,并配合有关主管部门在本区域内查处国家禁用剧毒化学品制造灭鼠药的活动。
　　凡向有关部门举报违反规定生产、经营、储存、运输、邮寄、使用国家禁用剧毒化学品制造灭鼠药的,有关部门应对举报者予以奖励,并为举报者保守秘密。


　　第十条　违反规定,生产、经营、储存、运输、邮寄、携带、使用国家明令禁止的剧毒化学品制作的灭鼠药的,按《条例》的规定处罚;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》从重处罚;触犯刑律的,依法追究刑事责任。


　　第十一条　违反本规定有下列行为之一的,分别由工商、质量监督、经济贸易等部门根据《条例》的规定依照各自的职权处罚;触犯刑律的,依法追究刑事责任:
　　(一)未经许可擅自生产、经营灭鼠药的;
　　(二)生产、经营未附有产品名称、主要成份、使用方法等内容的安全技术说明书的灭鼠药的;
　　(三)生产灭鼠药的企业擅自向未取得危险化学品经营许可证的单位或个人销售灭鼠药的;
　　(四)其他违反《条例》行为的。


　　第十二条　违反规定,邮寄或者在邮件内夹带灭鼠药,或者将灭鼠药匿报、谎报为普通物品邮寄的,由公安机关处2000元以上2万元以下的罚款;触犯刑律的,依照刑法关于危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。


　　第十三条　对灭鼠药的生产、经营、储存、运输、邮寄、使用及销毁负有依法实施监督管理责任的部门,不履行监督管理职责造成严重后果的,对直接责任人和单位负责人依法给予行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。


　　第十四条　本规定自2002年12月1日起施行。