摘要：从醉驾是否入刑到现在醉驾是否一律入罪，醉驾的问题一直是公众也是司法者、学者争议的问题。随着刑法修正案（八）的实施，醉驾正式入刑，但随之而来的一个问题是醉驾是否一律入罪，目前存在两种不同的观点。这势必影响醉驾型危险驾驶罪的准确实施，本文从刑法的基本规范、原则以及刑法的基本理论出发对醉驾是否一律入罪进行分析，希望对此问题的解决能做一定帮助。

　　关键词：醉驾 情节轻微 危险犯 谦抑性 当罚性


　　随着刑法修正案（八）在2011年5月1日的施行，全国及各省市“醉驾”型危险驾驶第一人纷纷“登台”，快速地被诉、被判，震慑了醉驾者，警示了社会公众，各地醉驾情况得到明显好转。正当此时，最高人民副院长张军表示刑法修正案（八）中“醉驾入刑”的相关条款不应仅从文意理解，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪，而是要与修改后的道路交通安全法相衔接，按照事件情节恶劣程度判断，危害不大的可以不认为是犯罪。

　　根据刑法修正案（八）的规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，危险驾驶罪可以分为飙车和醉驾两种类型。对于前者，因为有情节恶劣的规定，在认定上不存在分歧。对于后者，因刑法条文只是简要规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的”，就处拘役并处罚金，导致对其认定存在两种不同的观点。第一种观点认为，只要是在道路上醉酒驾车，不管情节如何一律构成犯罪。第二种观点认为，根据刑法总则第十三条对犯罪概念“但是”的规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。虽然刑法修正案（八）关于“醉驾入刑”的条款没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但也不是醉酒驾驶机动车的就一律构成犯罪，只有醉酒驾驶行为危害社会情节严重的，才构成犯罪；醉酒驾驶行为情节显著轻微危害不大的，不能构成犯罪。

　　“醉驾是否一律入罪”的争议，把醉酒驾驶的争执从最初是否应该犯罪化推向今天醉驾行为能否一律入罪的高峰。如果说，立法上醉驾行为应否入刑是可以借助公众讨论的“民意”问题，那么，司法中醉驾能否一律入罪应当是相对专业的法律适用问题。 对近来“醉驾是否一律入罪”问题所面对的诸多争议，笔者认为，对相关刑法规范和刑法理论进行分析，可以更好地阐述这一问题。

　　一、从刑法规范的体系解释分析

　　对于醉驾型危险驾驶罪，如果仅从法律条文的字面本身来理解，认为只要是在道路上醉酒驾车，不管情节如何一律构成犯罪的观点，是能够成立的。但是对于任何法律条文的理解还要注意到整个规范体系的协调。从刑法条文来看，刑法第133条之一仅是刑法分则对醉驾型危险驾驶罪的规定。刑法总则第十三条在正面规定犯罪的基本特征之后，又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。这就要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件加以认定外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征，“醉驾能否一律入罪”也不例外。

　　从刑法总则和分则的关系看，总则统率分则、指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。刑法总则是刑法分则的扩张事由，为分则提供一些普遍性的规定，刑法分则要受刑法总则的调整和约束。刑法总则的第十三条明确规定，只有严重危害社会的行为才构成犯罪，情节显著轻微，危害不大的不构成犯罪。刑法第十三条本身是总则对于何谓犯罪所做的原则性规定。刑法分则对于犯罪的具体规定，不仅要受刑法总则第十三条的调整，而且必须与第十三条相一致，不能违背。因此，尽管刑法第133条之一对醉驾型危险驾驶没有“情节严重”的限定，认定犯罪仍应按照刑法第十三条的规定，并非所有的醉驾都是犯罪，对于情节显著轻微，危害不大的应不予认定。

　　二、从危害公共安全罪的犯罪客体考察

　　任何犯罪的成立，都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提，法益侵害具有两种情形：一是实害，二是危险。实害是指行为对法益造成的现实侵害，例如故意杀人，已经将人杀死，造成对他人生命法益的侵害。危险是指行为对法益具有侵害的可能，在这种情况下，实际损害并未发生，但法益处于遭受侵害的危险状态，因而同样被认为具有法益侵害性，并具有刑事违法性。 危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯、抽象危险犯。其中具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能，具体地达到了现实化程度的行为。而抽象的危险犯则是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为，抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；而抽象危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。 任何不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的，即使在危险与冲突不断加剧的当今风险社会，立法者为更好地防范风险与保障公共安全而在刑法中设置抽象危险犯——以期能够对造成法益危害的行为予以提前规制，预防危害结果的发生，也仍应以违法行为对法益造成抽象危险为前提。

　　醉驾型危险驾驶罪，规定在刑法典分则第二章危害公共安全罪中，列在交通肇事罪之后，可知危险驾驶罪所侵犯的同类客体应该是公共安全——即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益；其直接客体，应该是道路交通安全。由此，根据犯罪客体的基本理论，醉驾行为构成危险驾驶罪，从其在分则体系中的地位和罪名来看，危险驾驶罪的实质还应是“危险犯”， 没有威胁刑法所保护的法益便不能被认定为犯罪，只有当足以造成某种危险时才构成犯罪的既遂。从这个角度分析，并非所有醉驾行为都足以危害公共安全。

　　三、从刑法的谦抑性原则来说

　　刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。” 日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。” 台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”

　　因为刑法调整的不完整性、刑法手段的最后性、克制性，刑法的谦抑性就要求用最少的支出，少用甚至不用刑罚手段，获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。该原则要求我们必须把刑法作为社会的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整。储槐植教授尽管主张我国的刑罚结构应当由由“厉而不严”向“严而不厉”转变，以严密刑事法网，减少漏网机会，从而在减轻刑罚苛厉程度的同时提高刑罚的不可避免性。但我们不应忽视，严密刑事法网的前提是某种行为应当入罪化，并且入罪化所带来的利益会大于其所引发的弊端。而且，储教授在论述刑法结构调整时早就敏锐地指出，我国以前的刑法建立在“道德行政”为堤坝的基础上，对较轻的社会危害行为的规制主要依靠社会评论和思想教育来解决，必要时才动用行政手段，刑法只调整较重的危害社会行为，而这种模式在社会公德衰落的情形下就会发生刑法的基础危机，即决提现象。因此，面对中国的现实，我们只能严格行政管理，对“一般危害社会秩序行为(违法行为)加强行政制裁，同时辅以思想教育，借以减少由小害变大害的数量，从而控制刑法圈”，把我国刑法建立在“行政道德”的基础上，以行政制裁为首要的刑法堤坝。只有这样，我们才能避免“犯罪增长刑罚加重，犯罪再增长刑罚再加重”这种使国家和社会的包袱越背越重的恶性循环。

　　从刑法谦抑性原则来看，醉驾不应当一律入罪，那些情节显著轻微，对社会危害不大的，不应该一味的定罪，应以刑法以外的法律对其规制。

　　四、从刑法定罪的当罚原则分析

　　当罚原则，又称为可罚性性原则，也是在犯罪认定中应当遵循的原则。当罚原则表明：犯罪情节显著轻微时，不具有可罚性，因而不能认定为犯罪。根据可罚的违法理论，各种犯罪都被预定了一定严重程度的违法性，即使行为符合犯罪构成要件，但如果其违法性极其轻微，没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪。

　　有学者对不应当施加惩罚的情形进行了概括：惩罚无理由，即行为本身不存在对社会的损害，无须防止；惩罚必定无效，即不可能达到防止损害的效果；惩罚无益或代价过高，即惩罚所造成的损害大于其能防止的损害；惩罚无必要，即损害无需惩罚就可防止或自己停止，也就是能够以较小的代价来防止或停止。 我国刑法十三条关于犯罪概念的规定中，明确地提出了犯罪具有应当受到刑罚处罚的特征，尤其是刑法总则十三条对犯罪概念存在但书的规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　实现刑法修正案（八）“醉驾入刑”的当罚性，不是说要对任何醉酒驾驶行为都要定罪判刑。“醉驾一律入刑”虽然可以在短时期能够对公众起到一定的震慑作用，但从长远来看，肯定会因为忽略了现实中存在的各种复杂情形而失去刑法的公正性和适当性，并最终会因刑法过于苛刻而失去公众的信赖，使刑法陷入不能承受之重。在醉驾能否一律入罪的问题上，必须保持司法理性，不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性的严惩主张转嫁到司法裁量上；司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑。

　　因此，从坚持刑法定罪的当罚性原则来看，醉驾不一律入罪与定罪的当罚性原则一致，符合刑法定罪的要求

　　五、影响醉驾行为危害程度的相关因素

　　综上所述，基于相关刑法基本规范和刑法原则以及刑法基本原理得出醉驾不能一律入罪，具有法律的正当性。在司法实践中，醉驾是否定罪还应考虑醉驾的起因、醉酒程度、驾驶速度、驾驶路线、认知能力等具体情节，综合各方面因素做出正确的定罪量刑。

　　一是醉驾的时空环境。醉驾的时空环境主要是指影响醉驾行为危害性的时空因素，比如醉驾驾驶的时间、速度、路线、驾驶道路人流情况和车流状况等要素。如前文所述，危险状态客观存在于现实状况之中，是具有外在表现的客观存在。基于对醉驾行为所处时间、空间等路况信息的综合分析，能够有效地把握醉驾行为对道路交通安全的直接影响是否达到犯罪所要求的危险程度。比如，深夜的时候，醉酒人在人车稀少的道路上以很慢的速度或者短距离行使等情况，其对道路交通安全的危害是极为轻微的，往往难以威胁到不特定人或者多数人人身或者财产安全，就应当按无罪处理。

　　二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指单位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量是构成危险驾驶罪的一个重要指标，是法律上认定是否醉驾的唯一标准。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定100毫升血液中酒精含量达到或者超过80毫克的认定为醉酒驾车。那么，通常情况下，酒精含量为85毫克和240毫克的醉酒人相比，两者对车辆的控制能力以及由此反映的行为人的人身危险性会存在较大差异。在特定情况下，处于最低醉酒标准状况下的行为人可能不会对道路交通安全造成威胁，或者说对道路交通安全造成的危险要低得多，将这一情形认定为情节显著轻微，对社会危害不大的行为有一定的合理性。

　　三是醉酒原因。从司法实践的情况来看，醉酒的原因是多种多样的，主要是由于正常饮酒造成的，这也是醉驾性危险驾驶罪打击的目标。但是社会情况的复杂，并非所有的醉酒都是由于正常饮酒造成的，例如因食用了像含有酒精的食物、药品如豆腐乳、糟鸡(肉)、藿香正气水、漱口水漱口等造成的轻微醉酒的行为。像这类类情况的醉酒，行为人的人身危险性和行为的客观危害性相对较轻，能否造成公共安全的危险及能否入罪还需审慎对待。
湖北省宜昌市人民政府办公室


宜昌市人民政府办公室关于印发《宜昌市利用国家开发银行政策性贷款及偿债资金管理办法》的通知



宜府办发[2008]007号


城区各区(不含夷陵区)人民政府，市政府有关部门，宜昌开发区管委会：
《宜昌市利用国家开发银行政策性贷款及偿债资金管理办法》业经市人民政府同意，现予印发，请认真贯彻执行。


二○○八年二月二十六日

宜昌市利用国家开发银行政策性贷款及偿债资金管理办法
第一章 总 则
　第一条 为加强利用国家开发银行政策性贷款资金的管理，确保按时足额偿还贷款本息，根据《湖北省利用国家开发银行政策性贷款管理办法（试行）》及其他有关规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市城区（不含夷陵区，下同）开行贷款和偿债资金的管理。
　第三条 市政府和国家开发银行对贷款资金和偿债资金实行共同监管、统收统支。
市财政局负责贷款资金和偿债资金管理工作。
城区各区政府、宜昌开发区管委会及市发改委、市建设、国土资源、税务、国有资产监督管理等部门，按照各自的职责协同做好贷款资金和偿债资金管理工作。
　市政府指定并授权市城市建设投资开发有限公司（以下简称市城投公司）作为市级利用国家开发银行政策性贷款用于城市公共基础设施及宜昌开发区基础设施建设项目的借款主体（贷款平台），具体承担贷款资金借、用、还责任，确保及时足额偿还国家开发银行贷款本息。
　各项目单位（下称用款人）负责建立本项目偿债准备金并按期划转到市城投公司“偿债资金专户”。
　 　第二章 贷款资金的审批程序和管理
第四条 以城投公司为借款主体的开行贷款项目的申报严格按国家开发银行规定的程序和用途，统一由市城投公司组织贷款项目的申报材料，报经市政府批准同意后上报国家开发银行。在获得国家开发银行批准后，签订正式贷款合
同，并组织贷款项目的实施。
　第五条 项目单位在申请使用国家开发银行贷款时，要向市财政部门申报贷款项目简介、贷款额度、贷款利率、每年还本付息计划、还本付息资金来源、还款责任单位，并以书面形式作出还款承诺。
第六条 市财政部门收到项目单位的申请后，负责组织审核贷款项目。建立专家咨询机制，对各贷款项目的投入产出能力、偿债能力和承诺保证能力进行论证和审核。经审核合格的项目上报市政府。
第七条 市政府对市财政部门审核合格的项目，报经市政府主要领导审批，并在《国家开发银行贷款审批表》上签章。
第八条 市城投公司在接到市政府签批的《国家开发银行贷款审批表》后，向国家开发银行提出用款计划，并严格按项目进度拨付贷款资金。
第三章 偿债资金来源及用途
第九条 偿债资金来源包括：
（一）用款人的经营收入和其他收入；
（二）城市建设资金。包括城建税、城市基础设施配套费、公用事业附加费、污水处理费等；
(三）国有土地增值收益；
　(四）政府信用贷款项目收益上缴财政部分；
（五）经营城市有形和无形资产而产生的各项收入，包括城市客运经营权、户外广告位使用权、城市道路冠名及其他特许经营权拍卖取得的收入等；
（六）可用于归还贷款的其他财政性资金。
第十条 偿债资金专项用于：
（一）归还开发银行贷款本金；
（二）支付开发银行贷款利息。
第四章 偿债资金保障
　第十一条 市财政局根据用款人年度还本付息的承诺，拟定下一年度应筹措的偿债资金规模和资金来源，报市政府批准后执行。
第十二条 市财政局根据经市政府批准的当年需要偿债资金额度，按照不同的财政体制和贷款用途，分别列入各用款人同期财政预算和经营所得的增值收益偿还本息。
（一）贷款用于城市道路等纯公益性项目的，偿债资金由市财政统筹安排。
（二）由市城投公司用于经营性项目的，偿债资金由市城投公司通过土地开发、项目经营所取得的收益偿还。
（三）由宜昌开发区用于东山园区、白洋园区建设的，偿债资金由宜昌开发区承担。
（四）由宜昌开发区用于犭虎亭园区建设的，偿债资金由市财政局、犭虎亭区财政局以及在犭虎亭园区设立工业园区的县市财政局，按照财政体制分别承担。
（五）经市政府批准利用开行贷款用于其他方面的，采取一事一议的方式确定和落实偿债资金。
第五章 偿债资金管理与监督
第十三条 市财政局根据本办法负责项目的全过程的管理与监督，督促项目单位落实配套资金，协调、督促贷款本息的偿还事宜。
　第十四条 利用开发银行贷款建设的项目单位必须接受财政、审计部门的监督与检查。
　第十五条 市城投公司在国家开发银行指定的银行开设“偿债资金专户”，用于归集偿债资金。
　第十六条 在国家开发银行贷款本息到期前15日内，用款人应将偿债准备金划至市城投公司“偿债资金专户”，确保每次国家开发银行本息到期前15日内，“偿债资金专户”内资金余额不低于当期应偿还本息的额度。
　第十七条 市城投公司和用款单位应当自觉接受国家开发银行对偿债资金归集、使用情况实施的动态监管。
第十八条 利用国家开发银行贷款建设的项目列入年度审计范围，市审计局每年对国家开发银行贷款的使用情况进行审计监督。
第六章 附 则
　　第十九条 本办法自发文之日起施行，至国家开发银行贷款本息全部清偿完毕时终止。

　　附件：国家开发银行贷款审批表(略)